世界十大有影响力的法学家(上)

来源:法理学与法哲学 编辑:牛丰田 发布时间:2018-09-13

这十位法学家,按照历史的先后顺序分别是:

格老秀斯:将理性主义自然法应用于政治社会和国际社会,确立了近代的国际法。

孟德斯鸠:其“法的精神论”连接了 18 世纪的理性主义和 19 世纪的历史主义,其政体理论和分权理论是近代宪政的理论基石。

边沁:功利主义和分析法学的奠基人,现代实用主义法学和分析实证主义法学的渊源。

萨维尼:“罗马法”、“德国民法典”、“德国历史法学”、“潘德克顿学派”、“法律关系本座说”都与他的名字联系在一起。

霍姆斯:“二十世纪最伟大的法学家”和美国法学的缔造者,美国的实用主义法学、社会法学、现实主义法学都视其为奠基人。

韦伯:“真正的学者”,对法律历史深入细致的研究,对法律与社会关系的独到见解,使后代的社会学家很难超越。

庞德:对美国社会法学的总结,对法律史和法学历史的解释,对中华民国时代法律都有很大的影响。

哈特:奥斯丁之后分析法学的最高成就者,没有他的理论,后现代法学也许没有一个生长的起点。

德沃金和波斯纳:近年来驰骋世界法学界的两位大师级人物。德沃金法律的道德哲学、法律解释的理想主义及其对法律原则的钟爱,都改变着我们思考的方向;而波斯纳则是一个法律界的神奇人物,其观点之新颖,研究范围之广泛,知识面之广博,让法律同行们自叹不如!

格老秀斯:自然法之光返至尘世。 孟德斯鸠:近代法学的百科全书。  边沁:功利主义与法律改革者。 萨维尼:历史法学的大师。霍姆斯:20 世纪最伟大的法学家。 韦伯:社会法学的大师。 庞德:社会法学的集大成者。 哈特:新分析法学的旗帜。 德沃金:认真对待权利的法哲家。 波斯纳:修正中的经济分析法学大师。 

 

雨果·格老秀斯

雨果·格劳秀斯(Hugo·Grotius1583410-1645828日)被人们同时尊称为“国际法之父”与“自然法之父”,其不朽名著《战争与和平法》不仅是重要的国际法著作,而且是西方资产阶级人权学说的基础,是自然法学的开创性著作。该书的拉丁文版已经再版逾百,并被译成7种欧洲文字,以及中文、日文等。该书经久不衰的影响,几乎可与《圣经》相媲美。

格老秀斯出生在荷兰著名瓷都——代尔夫特市的一个法国贵族后裔家庭。父亲是有名的律师。格老秀斯自小就有“荷兰神童”的美称。1594年,11岁的格老秀斯进入莱顿大学学习,受到意大利语言学家和历史学家斯卡利杰的教诲,并被认为是其两个最优秀的学生之一。1597年,14岁的格老秀斯通过了哲学论文答辩,从莱顿大学毕业。15983月,15岁的格老秀斯陪同荷兰代表团出使法国。在巴黎,格老秀斯不仅表现的思维敏捷、能言善辩,而且精明强干、伶俐可爱,深受法国国王亨利四世的钟爱。在完成外交使命后,格老秀斯遂进入法国奥尔良大学攻读法律,并在同年年底通过了罗马法的论文答辩,获得法学博士学位。对此,法国国王亨利四世惊叹不已,连声称赞:“荷兰之奇迹在此”!他亲自授予了格老秀斯一枚铸有自己头像的大金质勋章。

法律职业生涯:1599年,格老秀斯带着博士学位和大金质勋章从法国载誉回国,在海牙担任大律师。1601年,荷兰政府委托格老秀斯撰写荷兰解放战争史,这促使他开始研究国际关系;1603年,荷兰东印度公司授权他为荷兰船只在马六甲海峡捕获一名葡萄牙商人一事辩护,这直接涉及国际法问题。于是,格老秀斯花了大半年时间,完成了题为《论捕获法》的辩护词,这实际上是他最初的国际法论著。这为荷兰政府保护本国公民通过海路,进行国际贸易,提供了强有力的国际法依据。

年轻的格老秀斯所显示的出类拔萃的法律与外交才华,使他24岁成为荷兰政府负责有关公共秩序与主权问题的刑事起诉官,30 岁任鹿特丹市政府律师,后又曾出任驻英国大使等职。

1618年,格老秀斯因卷入荷兰历史上一场罕见的政治与宗教争端,而被冠以“搅乱宗教状态”罪名,锒铛入狱。在狱中他完成了《真正的基督教解释》、《荷兰的法理学导论》等名著,尤其是后者阐述了自然法哲学,并对尚未编著的荷兰民法作了全面论述,实际上,这为他最后完成《战争与和平法》奠定了更加宽厚的法理基础。1621322日,他在妻子的巧妙安排下,设法出逃到巴黎。格老秀斯到达法国后,仍念念不忘自己的祖国,并希望能够在有生之年回归祖国,但当时的荷兰政府禁止他回国,所以他就在朋友们的劝告和敦促下归化法国,并于1623226日从法国国王那里取得了归化证书。从此之后,格老秀斯便开始潜心著述。

1625年,格老秀斯在法国巴黎完成了《战争与和平法》,该书创立了近代西方最初的并具有完整意义的国际法学说,也提出了古典自然法学派的基本观点。1634 年,格老秀斯因受到瑞典女王的赏识而被任命为瑞典驻巴黎大使,1645年被召回瑞典,但却没有新的任命。随后,格老秀斯没有向任何人表明其意图便悄然出走。当格老秀斯于1645826日到达德国北部海港罗斯托克时,他已精疲力竭,病体不支,两天后便客死他乡,享年62岁。 格老秀斯死后的1648年,荷兰法院终于撤销了对他的错误判决。1781年,在荷兰代尔夫特市的新教堂里,人们为他修建了一座陵墓,格老秀斯是唯一一位长眠于此的平民,其余都是荷兰王室的成员。可见,格老秀斯在荷兰人心目中有着崇高的地位。

主要法律主张:格老秀斯的《战争与和平法》是在当时西方各主权国家之间缺乏公认的国际关系准则这一背景下产生的。他认为,国际法是“支配国与国相互交际的法律”,是维护各个国家的共同利益的法律,它的目的在于保障国际社会的集体安全,正如“一国的法律,目的在于谋求一国的利益,所以国与国之间,也必然有其法律,其所谋取的非任何国家的利益,而是各国共同的利益。这种法,我们称之为国际法。”他主张必须遵循的国际法原则有:坚持宣战的原则,反对不宣而战的狡猾行为;坚持战争中的人道主义原则,反对杀害妇女、儿童等非参战人员,反对杀害放下武器的战斗人员;坚持公海自由通行的原则,任何国家和个人阻止非武装船只在公海上自由通过都是国际法准则所不允许的。此外,他还主张要坚持遵循保护交战双方外交代表安全的原则。总而言之,格老秀斯汲取了古希腊和古罗马思想家自然主义自然法理论的精华,扬弃和摆脱了中世纪神学主义自然法的桎梏,在国际法领域中提出了一系列较为完整的原则,这些原则对国家关系的调整起到了积极的作用,并为以后的国际条约法、国际习惯法和国际法意义上一般法律原则等国际法渊源的确立,奠定了基础。

 

查理·路易·孟德斯鸠

 

孟德斯鸠(1689118-1755210日),法国伟大的启蒙思想家、法学家。不仅是 18 世纪法国启蒙时代的著名思想家,也是近代欧洲国家比较早的系统研究古代东方社会与法律文化的学者之一。他的著述虽然不多,但其影响却相当广泛,尤其是《论法的精神》这部集大成的著作,奠定了近代西方政治与法律理论发展的基础,也在很大程度上影响了欧洲人对东方政治与法律文化的看法。除此包括《波斯人信札》、《罗马盛衰原因论》。

1689  1  18 日,在法国波尔多附近的拉布雷特庄园诞生。孟德斯鸠自幼受过良好教育。19岁时获法学学士学位,出任律师。1714年开始担任波尔多法院顾问。1716年,继承了波尔多法院院长(他的祖父、伯父一直占有这个职务)职务,并获男爵封号。孟德斯鸠博学多才,对法学、史学、哲学和自然科学都有很深的造诣,曾经撰写过许多有关论文。1721年孟德斯鸠化名“波尔·马多”发表了名著《波斯人信札》。这部书通过两个波斯人漫游法国的故事,揭露和抨击了封建社会的罪恶,用讽刺的笔调,勾画出法国上流社会中形形色色人物的嘴脸,如荒淫无耻的教士、夸夸其谈的沙龙绅士、傲慢无知的名门权贵、在政治舞台上穿针引线的荡妇等。书中还表达了对路易十四的憎恨,说法国比东方更专制。这部书受到了普遍欢迎。1726年,他出卖了世袭的波尔多法院院长职务,迁居巴黎,专心于写作和研究。漫游了欧洲许多国家,特别是在英国呆了两年多,考察了英国的政治制度,认真学习了早期启蒙思想家的著作,还当选为英国皇家学会会员。1731年回到法国后,潜心著述。1734年发表《罗马盛衰原因论》,利用古罗马的历史资料来阐明自己的政治主张。1748年,他最重要的也是影响最大的著作《论法的精神》发表。这是一部综合性的政治学著作。这部书受到极大的欢迎,两年中就印行了22版。

孟德斯鸠反对神学,提倡科学,但又不是一个无神论者和唯物主义者,他是一名自然神论者。他最重要的贡献是对资产阶级的国家和法的学说作出了卓越贡献,他在洛克(John Locke1632.8.29~1704.10.28)分权思想的基础上明确提出了“三权分立”学说;他特别强调法的功能,他认为法律是理性的体现,法又分为自然法和人为法两类,自然法是人类社会建立以前就存在的规律,那时候人类处于平等状态;人为法又有政治法和民法等。孟德斯鸠提倡资产阶级的自由和平等,但同时又强调自由的实现要受法律的制约,政治自由并不是愿意做什么就做什么。他说“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了。因为其他的人也同样会有这个权利。”其中还提出了“地理环境决定论”,认为气候对一个民族的性格、感情、道德、风俗等会产生巨大影响,认为土壤同居民性格之间,尤其同民族的政治制度之间有非常密切的联系,认为国家疆域的大小同国家政治制度有极密切的联系。

17551月,孟德斯鸠在旅途中感染热病,同年2 月逝世。临终前,他承认上帝伟大,人是渺小的。埋葬时,哲学家中有狄德罗在场,这使他享受了死后的荣光。他宣传了启蒙思想,为激发法国大革命做出了重要贡献。

重要贡献:孟德斯鸠最重要的贡献是对资产阶级的国家和法的学说作出了卓越贡献,他在洛克分权思想的基础上明确提出了“三权分立”学说;他特别强调法的功能,他认为法律是理性的体现,法又分为自然法和人为法两类,自然法是人类社会建立以前就存在的规律,那时候人类处于平等状态;人为法又有政治法和民法等。

孟德斯鸠提倡资产阶级的自由和平等,但同时又强调自由的实现要受法律的制约,政治自由并不是愿意做什么就做什么。他说“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了。因为其他的人也同样会有这个权利。”其中还提出了“地理环境决定论”,认为气候对一个民族的性格、感情、道德、风俗等会产生巨大影响,认为土壤同居民性格之间,尤其同民族的政治制度之间有非常密切的联系,认为国家疆域的大小同国家政治制度有极密切的联系。

法律学说:人们的谋生方式对法律有重要影响。孟德斯鸠认为,法律同各民族谋生方式关系密切,不同的谋生方式需要法律的多少、程度是不一样的。一般来说,从事商业和航海业的民族比从事耕种土地的民族更多地需要法律,也更容易实行民主、共和、法治;而从事农业的民族就比从事畜牧业的民族更需要法律;从事畜牧业的民族比从事狩猎的民族更需要法律。他还认为,不耕种土地的民族由于常常会因为狩猎、捕鱼等发生争执乃至战争,所以,他们更需要国际法;而耕种土地的民族对如何分配土地更关心,所以,他们更加需要民法。此外,孟德斯鸠还认为,由于自然地理环境不同而导致的民族精神的差异,也对法律有着举足轻重的影响。适合民族精神的法律,才是好的法律。法律同自然地理环境不同造成的人口、贸易、宗教、货币等差异也有密切的关系,只有处理好这些关系,才能制定出适合需要的法律。

 

杰里米·边沁

 

边沁(Jeremy Bentham1748  2  15 日——1832  6  6 日)是英国的法理学家、功利主义哲学家、经济学家和社会改革者。他是一个政治上的激进分子,亦是是英国法律改革运动的先驱和领袖,并以功利主义哲学的创立者、一位动物权利的宣扬者及自然权利的反对者而闻名于世。他还对社会福利制度的发展有重大的贡献。 

边沁出生在伦敦东城区的斯皮塔佛德的一个保守党律师家庭。他被视为一个神童,因为他作为一个初学走路的孩子时便已在父亲的书桌边阅读起卷帙浩翰的英格兰历史并且在三岁就开始学习拉丁文。他在威斯敏斯特中学毕业后,在 1760 年入读牛津大学的女王学院并在1763 年和 1766 年先后取得他的学士学位和硕士学位。他修读法律并于1769 年获得律师资格,但他很快就认为英国法律缺乏理性基础而厌倦了。他认为英国法律是就事论事,主观武断。他希望法律的指导原则能从科学中汲取营养,而不是像 18世纪那样为纯粹的特权、自私和迷信所支配。在得到父亲的允许和帮助以后,边沁开始研究法律并着手携手。但早期边沁孤军奋战,影响不大,直到 19 世纪初,他投入社会政策和政府的专门的实际工作以后,情况才大为改观。 

边沁曾与众多有影响力的历史名人建立友谊。在英国,与亚当·斯密、法国大革命的一些领袖(并令他获得了法兰西荣誉公民的荣誉,但他也坦率地批评了支撑大革命的自然权利理论以及雅各宾党上台后的滥用暴力)。而在 1808  1810 之间,他与拉丁美洲独立运动的先驱者——弗兰西斯科·德·米兰达建立了个人的友谊,并拜访过米兰达流亡英国时在伦敦的住所。   1823 年,他与詹姆士·穆勒创立了《威斯敏特评论报》,一份给当时的“哲学激进分子”(一群被边沁影响的年轻信徒)作基地的期刊。 

边沁在伦敦大学学院历史上有重要地位,公认为伦敦大学学院的“精神之父”。 尽管他经常被记载入学校的创建工程,但事实上他本人并没有实际参入 UCL 的建设(该学院创办时他已经 78 岁了)。因为边沁本人是高等教育应广泛推广理论的强烈拥护者,并被与学校的早期宗旨“教育人人平等”联系起来(当然,前提是有能力支付学费)。该学校是第一所漠视一切性别,宗教信仰,政治主张上的差异的英国大学,而这些主张都与边沁提出的教育思想有直接关联。“国际化”(International)一词,就是由边沁本人创造出来的 出于边沁自身的愿望,他的遗体正陈列于 UCL 主建筑的北部回廊,完全向公众开放。边沁在他的遗嘱中指明他希望他的遗体保存以作为永久的纪念,这项指示被毫无保留的贯彻执行。这尊仪容于是名声大噪。但不幸的是,当进行头部处理时出现了悲剧性的失误导致头部被毁容。人们只得用一尊蜡像头部代替,但是长久以来真正的头颅一直被藏在他作像的脚下,真的头颅经常被盗,自然的成为五花八门的各种校园笑话的题材,当然,笑话的编造者都来自 UCL 从出生那一天起就是竞争对手的国王学院(King's College London)

哲学成就——功利主义 功利主义 边沁的伟大梦想就是:建立一种完善、全面的法律体系,一种“万全法”(Pannomion)。力图让普遍、完善的法律之眼洞察社会生活的每个角落,并要澄清英国法中“普遍性的不准确与紊乱之处”。 而边沁对英国法的澄清工作的核心,就是将普通法“去神秘化”。他大力鞭笞自然法和普通法,因为在他眼中,自然法与普通法的许多逻辑虚构,不过是神话而已,必须借助彻底的法律改革,才能建设真正理性的法律秩序。但边沁不仅仅提议了很多法律和社会改革,更阐明了这些法律所基于的潜在的道德原则。这种道德原则就是“功利主义”,任何法律的功利,都应由其促进相关者的愉快、善与幸福的程度来衡量的。

在他最著名的著作《道德与立法原则导论》中,边沁阐述了他主要的哲学思想。包括两个原理:一是功利原理和最大幸福原理,二是自利选择原理。首先,边沁的伦理价值判断是基于一种唯乐主义的功利原则及这种道德观点是否能立足于实践。而他的功利原则就是:“善”就是最大地增加了幸福的总量,并且引起了最少的痛楚;“恶”则反之。而这种快乐和痛楚,边沁将他们同时定义为在肉体上和精神上的。边沁认为,自然将人置于乐和苦两大主宰之下,由此决定我们应当做什么,将会做什么。这种影响体现在两方面:一方面是是非准则,而另一方面则是人行为的因果关系链。基于这种基础,他以功利原则的价值判断为基石,认为:快乐就是好的,痛苦就是坏的,因为人的行为都趋利避害。所以任何正确的行动和政治方针都必须做到产生最多数人的最大幸福,并且将痛苦缩减到最少,甚至在必要情况下可以牺牲少部分人的利益。这就是著名的“最大的幸福原则”。边沁认为有一种程序可以测量快乐和痛苦的单位,并以此对人的行为加以预测。而这种程序就是他的“幸福计算”(felicific calculus)。作为一个伦理学术语,边沁认为它是证实一个行为正确与否的技术。运用这种计算,根据受某一行为影响的那些人的痛苦和快乐,人们就可以计算出该行为所造成的后果。而边沁方法的真正激进的本质在于它通过何种途径把此些原则应用于社会和政治问题。边沁力图把所想到的基本概念说成是伦理学的基本概念,但他对这些概念下的定义过于简单或含糊不清。甚至其狂热信徒也承认他用以计算快乐数量的所谓“幸福计算”不仅不能实用,而且在逻辑上也是荒谬的;甚至无所不知的上帝也不能作边沁所想象的运算。他既相信人完全是自私的,又说人应该促进最大多数人的最大幸福。所著《道德与立法原则概念》一书,前几章颇为混乱。不过,他力图做到清楚和精确,决不用修辞上的迷雾来掩饰其论证的贫乏。但功利主义在约翰·穆勒的手上得到修正和扩张。经过穆勒的经营,“边沁主义”成为了自由主义者的国家政策的最主要的元素。 

 

弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼

 

萨维尼 (SavignyFriedrich Karlvon1779221日~18611025)德国法学家。历史法学派主要代表,该派首创人 G.胡果(17641844)的学生。

萨维尼出生于美茵河畔的法兰克福,属于古老的 lothringischen 家族,萨维尼这个名字来源于洛林地区萨维尼城堡(der BurgSavigny )这一地名。萨维尼的父亲克里斯蒂安·卡尔·路德维希··萨维尼(17261791),曾担任伊森堡的长官,并最终成为法兰克福的行政专区枢密顾问,由于其叔叔无子嗣,他获得数百万的遗产,生活富足而安逸。尽管家庭富足,但萨维尼却自幼不幸,13岁时父母双亡。 父亲的老朋友,皇家法院陪审推事约翰·弗雷德里希·阿尔伯特·康斯坦丁··诺伊拉特成了他的监护人,他将萨维尼接至位于威茨拉尔的家中,与他的儿子康斯坦丁一起抚养,并对他们进行法学方面的教育。

1795 年,年仅16岁的萨维尼前往马尔堡大学法律系学学习,他听了两个学期的潘德克顿法学、私法和诉讼课程。在这里,他受到著名民法学家菲力普·弗里德里希·魏斯(1766—1808)的极大影响,产生了对历史法学的偏好。1796年冬季,萨维尼离开马尔堡大学,前往著名的哥廷根大学学习。当时在那里任教的有著名的法学家古斯塔夫·胡果(1768-1844),他的研究领域主要在罗马法史和建立在康德理论基础上的自然法理论。在哥廷根给萨维尼印象最深的还有历史教师斯皮特勒(Spittler)的讲课。可以认为,斯皮特勒的讲座和胡果的著作为萨维尼后来的历史法学研究打下了深厚的根基。在哥廷根学习了一个学期,萨维尼又回到马尔堡大学继续听魏斯的讲座。魏斯对这位17岁的学生极为欣赏:他表现出了在罗马法方面的极高天赋、深刻的判断力和扎实的知识,毫无疑问他是我教学生涯中遇到的最优秀的学生,同学和好友甚至将其称为学习机器

18001021日,萨维尼在马尔堡大学获得博士学位,他的学位论文是《论犯罪的竞合形式》。这篇论文使他站在了时代的顶端。次年冬天,萨维尼开始以编外讲师的身份讲授私法课。1802年,雅格布·格林成为萨维尼的学生,一年后他的兄弟威廉·格林也来到马尔堡,从此开始了他们之间不平凡的交往。在马尔堡的岁月里,萨维尼的讲课内容主要是《学说汇纂》最后十编和继承法、债法、法学方法论等。1803年萨维尼出版了给他带来巨大声誉的著作《论所有权》。它使这位年仅24岁的学者跻身本国经典作家之列。1803313日,萨维尼被任命为副教授。1804417日,萨维尼与库尼贡德·布伦塔诺结婚。这一婚姻终其一生。180412月,萨维尼携夫人及雅格布·格林前往巴黎,主要目的是为他着手进行的中世纪早期法律和文艺史研究收集材料。他们复制了大量珍贵手稿。18059月底,萨维尼满载而归。 1807年,萨维尼前往维也纳,但收获不大。在返回的路上,他在魏玛拜访了歌德18085月,萨维尼被任命为兰茨胡特大学的罗马法教授。这期间,欧洲大陆发生了翻天覆地的变化。

1801年,莱茵河左岸地区被法国占领。德意志南部地区的许多邦国也成为法国领土。1804321日《拿破仑法典》同时在法国及其占领区生效。法国大革命赋予公民以自由和平等的权利,并使其成为宪法的一项基本原则。随着拿破仑大军的对外扩张,公民权的观念也得到传播。在德国北部,普鲁士由于战败,不得不割让土地、赔款,面临崩溃。政治上的失败深深地触动了普鲁士的统治者,他们认识到,要从科学和文化上来弥补这种失败。因此,除了进行政治改革外,大力推动精神文化方面的建设,为以后的复兴作准备。在反对拿破仑的外来统治的斗争中,德意志的民族意识得到了极大觉醒,这种民族意识建立在赫尔特的思想基础之上。歌德席勒维兰德和莱辛的文学作品加强了德意志人民的民族自豪感。在德国和奥地利,到处都有人在进行爱国主义宣传。正是在这种背景下,萨维尼来到了普鲁士的首都柏林。当时,威廉··洪堡1767—1835)正着手进行普鲁士的教育改革。根据瑞士人佩斯塔诺奇的理论,洪堡主张让学生自我发展,以代替以前惯用的机械训练方式。他认为,首要的是在柏林建立一座新型大学。普鲁士国王弗里德里希·威廉三世于1806年任命内阁顾问拜默对科学研究领域进行重新规划,并任命洪堡着手建立新大学。1809228日他任命洪堡为文化和教学事务大臣。洪堡主张,要按照斯莱尔马赫、胡弗兰德或费希特所提出的新原则来建立新的大学,因此首要的任务是聘请一批一流的教师,萨维尼便属于其中。洪堡对萨维尼的评价是:这个人以其各种广受尊重的著作而闻名,他应该名列德国在世的最杰出的法学家之中;事实上,除了哥廷根的胡果之外,无人能与之匹敌,因为他不仅以其天才和罕见的明达的学识著称,而且在对科学哲理的论述方面,他也是出类拔萃的1810年秋,新的大学 柏林弗里德里希·威廉大学正式建立,共有58名教师,其中24名为教授和副教授,第一年共招收240名学生,第一任校长为著名哲学家约翰·戈特利布·费希特。新大学从一开始便被设计为一所文科大学和哲学大学。萨维尼于1811年被选为学术委员会的首席学者,分管哲学,任职25年。萨维尼在大学主讲潘德克顿法学,后来也讲授普通邦法。18124月,费希特辞去校长职务,萨维尼继任。此时正是德意志反抗法国拿破仑统治斗争风起云涌的年代。18133月弗里德里希·威廉三世首创铁十字勋章,正式向拿破仑宣战。18149月到18156月召开维也纳和会,重新规划战后欧洲的秩序。和会的结果是建立了一个由41个邦国组成的德意志邦联 ,这是一个名存实亡、没有任何效率的机构。人们对此极为不满,要求民族统一的呼声日益高涨,同年他的儿子卡尔·弗里德里希·萨维尼出生,该子后来成为德国著名的外交家。

许多学者希望通过制定统一的法典来逐步实现德意志在政治上的统一。这样的观点集中体现在海德堡教授梯鲍特于1814年所写的著名文章《论德国制定一部普通民法的必要性》之中。同年,萨维尼发表了针对性的文章《论立法和法学的当代使命》,从而引发了一场德国法学史上关于赞成和反对法典化的著名争论。这场争论实际上是罗马法和自然法由于法国大革命而面临危机的总爆发。萨维尼认为,法国大革命使人深刻认识到,单单依靠理性并不能改善现实。要将旧的事物视为新事物的基础,而不是用破坏性的扫帚将它们一扫而光以为新事物挪出地方。他认为一部统一的法典不会有任何实际的和政治的意义。通过这场争论,萨维尼发展出了他的历史法学派1815年,他与埃希霍恩和格兴一起创办了《历史法学杂志》。18151816年,萨维尼出版了他的《中世纪罗马法史》前两卷,随后的几卷分别在1822—1831年间出版。这部巨著进一步奠定了历史法学派的基础。在这部著作里,萨维尼主要是想证明罗马法在中世纪从来没有中断过。同年,由于盖尤斯手稿的发现,萨维尼更加坚信自己观点的正确性。由于萨维尼的努力,罗马法在德国受到高度重视。而法典的制定也被暂时搁置下来了。萨维尼的学说取得了初步胜利。

1817普鲁士成立国务委员会,萨维尼成为其第一批委员。1819年他又成为普鲁士莱茵兰地区上诉和最高法院成员。他同时还是大学的审判咨询委员会成员。众多的行政事务和繁重的教学任务使他深感疲惫。然而他仍全身心地投入到科学研究中来,撰写了大量论文。1822年起,萨维尼深受头痛的折磨,他不得不于18251826年分别前往威斯巴登和意大利进行长期疗养。

19世纪30年代,萨维尼在事业和生活上都遇到挫折,他在身体上及精神上都深感痛苦。在这种情况下,萨维尼开始投入到进一步的科学研究中去,希望以此带来慰藉。他开始写作他的巨著《现代罗马法体系》。这部著作共分八卷,分别于1840—1849年间在柏林出版。它既是萨维尼此前研究成果的总结和继续,也是对以前观点的修正。他认为,对罗马法的研究并非以牺牲德国法学思想为代价而抬高外国人并排挤法律的道德,而是为了提高自己的能力和扩展自己的精神财富。他对罗马法在教学上的作用变得更谨慎了。同样,在评价历史研究对现实的意义时,他也比以前谨慎多了。可惜,他以前的论战对手梯鲍特于1840年去世没能看到这部著作的出版。

1840年,弗里德里希·威廉三世去世,萨维尼曾经教过的王子弗里德里希·威廉四世继任国王。萨维尼于是被任命为新的立法部长,彻底告别了讲坛。这是他辉煌一生的顶点,但也是他一生中最遭人病诟的地方。萨维尼对立法的一贯反对态度使他在这一岗位上不可能取得什么成就。唯一值得一提的是关于婚姻法和票据法的改革。1847105日,萨维尼被选为国务委员会(Staatsrat)主席,稍后又担任内阁主席。然而,此时的德意志已陷入风雨飘摇之中。1848年的三月革命宣告了萨维尼政治生涯的结束。

萨维尼再次致力于他的学术研究。他完成了《现代罗马法体系》最后几卷的写作。1851—1853年,他完成了关于债权法的两卷论著,这是他最后的著述。185010月,为纪念他获得博士学位50周年,人们举行了盛大的庆典。1855年,国王任命他为皇室顾问和上院成员,他还获得黑鹰勋章和功勋勋章1859221日人们为他举行了80岁生日庆典。18611025日,萨维尼在柏林去世。在萨维尼的葬礼上国王威廉一世致悼词,全部王子参加葬礼。他的坟墓安放在柏林市中心Hedwigskirche教堂。

萨维尼很早便有改造当时的法学体系的抱负。萨维尼的朋友莱昂哈迪在1799319日写给克罗伊策尔的信中透露了萨维尼的这一抱负:他要成为一位法学改革家,成为法学领域的康德,他要建立一套形而上学的法学解释论。 萨维尼的思想渊源反映在他对此前法学理论的批判性继承上。 著名法学史专家兰茨伯格将萨维尼的法学思想背景归纳为三点:第一是他的经验论的历史观;二是进化论;三是浪漫主义。

早年的萨维尼也是自然法学的信奉者。这反映在他1799年初写给朋友康斯坦丁··诺伊拉特的信中。他对自然法给予了高度评价,认为自然法对当时的法学而言具有特别重要的意义,是法学的基础。但他很快便将兴趣转向了罗马法,尤其是罗马法史。

萨维尼具有与大诗人歌德相类似的发展观。他们都认为,世界是一个自我发展的有机体,具有自己的发展机制和内在的推动力。至于浪漫主义对萨维尼的影响,首推施莱格尔和施莱尔马赫而对萨维尼影响最大的浪漫主义大师当属荷尔德。萨维尼从荷尔德那里接受了民族精神的观念。

法学思想

1、概论

18世纪以来,德国的法律科学一直受理性的自然法思想支配。在这样的理念支配下,18世纪末和19世纪初在欧洲大陆诞生了一批宏伟的法典,尤其是法国1804年的民法典,随着拿破仑的军事胜利,它在德国莱茵河左岸和德意志西北部也曾实施过。

受这种理性主义自然法观的影响,德国上下也弥漫着一股通过制订一部法典来实现德国的法制统一的气氛。前已述及了鲍特与萨维尼的论战,随之萨维尼又进一步发展了自己的观点,从而成为历史法学派的创始人。

2、法律的概念

在萨维尼看来,法律科学是一门历史科学。法律只有作为历史事实、作为实在法看待才是真实的。与历史无关的、永恒有效的理性法不是法律科学研究的对象。

法律的本质对萨维尼而言,从某种意义上来讲就是生活着的人本身 萨维尼认为,法律关系法律规则构成一个不可分的整体。法律就是活着的现行有效的法律的整体。科学的任务就是重新描述这个整体。这种活着的法律与民族的其他功能,如语言和风俗等一样,构成一个整体,因为这些现象并没有本质上的差异,它们只是一个民族所具有的不同力量和活动,本质上是不可分的,只是在我们看来具有特殊的性质。在萨维尼看来,法律并不是由一系列互不相连、相互之间处于机械的互动关系的各个部分组成的,而是构成一个有机的整体,在这个整体中,各个部分在内部都是相互联系的。法律从本质上讲构成一个有机的系统

3、法律的产生

活着的法律是一种看不见的精神上的东西,它产生于无形之中,并通过其自身的潜移默化的力量,在无形之中发生变化。那么如何才能看见它并认识它呢?

萨维尼提出了他的关于法律产生的理论。法国大革命的恐怖主义使萨维尼对启蒙主义思想深恶痛绝。他的理论出发点不再是一种抽象的自然法理念,而是不同民族民法的起源。法律在他看来并非来自立法者的强制,而是来自民族本身的及其历史上的内在本质。法律是民族的生命力和活动,他的根基在于民族的精神。法律与民族具有相同的性质。他认为,正是所有个体中共同存在并发挥作用的民族精神创造了

实在法;而这一过程又分两阶段进行,一是原始阶段,另一是文化上的高级阶段。在远古时期,法律与语言一样存在于整个民族的意识当中,并根据其特性,借助于内部必然性而生长。 随着文化的进步,民族的各种事务逐步分化,以前由民族共同决定的事情,现在逐渐由不同的阶层来处理,法律便这样成为法学家阶层手中的一门特殊的科学。就像以前它存在于整个民族的意识之中一样,现在它存在于法学家的意识之中,而法学家代表的是整个民族的意识。总而言之,所有的法律⋯ ⋯ 首先通过习俗,然后通过法律科学而产生,总之是通过内在的潜移默化的力量,而不是立法者的强制而产生的。

萨维尼将法律的生成过程称为是有机的。也就是说,法律与自然界的生物甚至人类一样,是借助于内部的必然性、按照其自身法则有机地生长的。它们都受看不见的手的支配。简而言之,法律就是民族精神的体现,一个国家的法律体系就是其固有的民族精神之长期的、不易觉察的作用的结果。

4、对罗马法的偏爱

萨维尼将罗马法视为最完美体现他的理论的典型代表,认为罗马法就是典型的自然有机地生长起来的法律。 这并非是因为它的实质内容,而是因为罗马法学家采用的方法。萨维尼认为,这些罗马法学家掌握了法律的基本原则并了解其相互关系。因此它们的整个程序具有一种确定性。根据萨维尼的观点,罗马法经过在德国的被接受,已经成为德意志法律的一部分。如果再将它们作为外国法看待,无疑是少见的和武断的。在这一点上,萨维尼与同属历史法学派的其他学者有所不同。历史法学派的另外两位奠基人埃希霍恩和雅格布·格林从日尔曼法和德意志法,而不是罗马法中寻找德国法律的历史渊源。他们号召在本民族法律传统基础上重建德国的法律。由此,历史法学派又分为两个派别;罗马法派和日尔曼法派。

5、反对制定法典 萨维尼为了反对制定一部统一的德国民法典,提出了多种理由。首先,他认为,出于政治原因,制定法典是不可行的。其次,他将某些人试图消除各个地区民法差异的愿望归因于某种难以说明的力量,而非出于实际需要。他对德国民法的现状极为赞赏,认为德国目前在个体上存在着巨大的差异和独特性,但普通法仍然是普遍的基础,它能让所有德意志人民都不忘记他们不可分散的统一性。他认为,那种试图一劳永逸地自上而下改变现状的努力是一种不幸的倾向,它试图控制一切,并想继续进行更多的控制。他认为,德国目前对现有法律资料的研究尚不足以有能力制定一部成功的民法典。如果现在就制定法典,那么其内部的缺陷就会固定下来,从而为以后科学的完善制造障碍。

萨维尼还对普鲁士邦法、法国民法典和奥地利民法典提出了尖锐的批评。他认为,这些法典存在的缺陷说明,当时这些国家制定民法典的时机并未成熟。他还指出,所有制定了法典的国家,它们的科学研究活力都受到影响,因为在那里,人们逐渐忘记了伟大的科学传统。人们在解释法律时,首先关注的是法典条文的字面意义,而不是从法律的整体出发去分析其意义之间的联系。由于萨维尼的巨大影响,德国民法典的制订工作直到19世纪末才重新得到重视。

代表作品 《论立法和法理学的现代使命》一书,是他在 19 世纪初就是否应制定全德统一法典的一场论战中写成的,该书系统地陈述了以他为代表的德国历史法学派的基本观点。当时海德堡大学法学教授 A.F.J.蒂鲍(1772 1840)从民族主义出发,强烈呼吁德国各邦利用当时战胜拿破仑的机会,从速制定一部全德国适用的,包括民法、刑法、诉讼法在内的法典。萨维尼对此强烈反对。他认为法律就像语言、风俗、政制一样,具有“民族特性”,是“民族的共同意识”,“世世代代不可分割的有机联系”,它“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”,当这一民族丧失其个性时,这个民族的法也就趋于消逝。法学家固然有独特的知识,但这仅是法的技术成分,而法主要是“民族精神”的体现,是民族意识,即共同体的一个部分,它是法的政治成分。法主要体现为习惯法,它是最有生命力的,其地位远远超过立法。法是自发地、缓慢地和逐步成长的,而不是立法者有意识地、任意地制造的。所以,不仅立法是次要的,而且根据德国法学家还缺乏历史精神等条件来看,当时德国也没有能力制定出一部好法典。他的这些观点在 19 世纪初欧洲大陆的历史条件下,代表了一种历史复古主义的思潮。著有《中世纪罗马法史》和《现代罗马法制度》。 

萨维尼的历史功绩主要表现在三方面:首先,他在分析与探寻各种法律关系的本座所在时,主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发的。其次,他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展有着重大影响。 再次,他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义--国家主义的影响下解放出来,重新回到普遍主义——国际主义的轨道上。

 

奥利弗·温德尔·霍姆斯

 

霍姆斯(184138-193536日),美国现代实用主义法学的创始人。出生于美国马萨诸塞州波士顿,曾加入美国联邦军参加内战,1866 年成为律师,1882 年成为哈佛大学法学院教授和马萨诸塞州最高法院法官,1899 年出任该法院首席法官,1902年至 1932 年担任美国联邦最高法院大法官。 霍姆斯被公认为美国实用主义法学、社会法学和现实主义法学的奠基人。他在《普通法》一书中针对法律形式主义倾向,提出了著名的“法律的生命在于经验而非逻辑”的法律经验论和“法律是对法院将要做什么的预测”的法律预测论,阐述了有限遵循先例原则,为法官自由裁量权和判例法提供了法理支持,揭示了美国普通法的精神,吹响了美国法哲学的号角。

在漫长的司法生涯中提出过许多与大多数法官不同的意见,被誉为“伟大的异议者”。例如,在1905Lochnerv.NewYork案中,其异议确立了“普遍命题不裁决具体案件”规则,支持了纽约州劳工立法的合宪性;在1908Adairv.UnitedStates案中,其异议开创了国会对契约合法性标准审查的先河;在1918Hammerv.Dagenhart案中,其异议支持了国会对贸易的绝对管理权;在1919Schenckv.UnitedStates案中,其异议确立了解决公民言论自由和公共安全矛盾的“明显而现实的危险”规则。尽管霍姆斯在美国法制史上颇受争议,但其有限司法权主张对美国宪政发展影响深远。

霍姆斯的法哲学思想在美国法律史乃至西方法律史上都占据着极其重要的地位。其法哲学思想的形成标志着美国本土法哲学的正式诞生。霍姆斯正是通过对当时西方传统法律思想的批判,预见了美国法律未来发展的主题。霍姆斯因其独特的视角与洞察力而成为20 世纪第一流的预言家,他不仅奠定了美国的法哲学基础,而且深远地影响了美国后世的法律思想及流派的形成与发展。

霍姆斯的法哲学在美国法律史上占有极其重要的地位,其法哲学思想的形成标志着美国本土法哲学的正式诞生。1881 年,霍姆斯的著作《普通法》出版,这是“一位美国法学家对普通法历史所作的第一次伟大贡献”。如果说实用主义是体现美国精神的美国哲学,那么实用主义法学无疑是真正的美国法哲学之开端。与此同时,霍姆斯的法律思想及理论也为后来庞德的法社会学及美国现实主义法学的产生奠定了基础,甚至影响到了此后的批判主义法学。阿尔舒勒(Alschuler) 认为,20 世纪的法律受到一种特别的道德怀疑主义的侵蚀。他认为,这种怀疑主义既可以在那些包括批判法律研究、批判种族理论和女性主义法律理论的左派中寻得,也可以在那些信奉法律和经济学的右派中找到。从所有这些理论———无论左或右———中都可看到霍姆斯的影响。正如阿尔舒勒所言,霍姆斯及其法哲学的“坏人”理论以“愤世嫉俗的刻薄”侵蚀了法律,并且使其容易遭到那些追求自己政治生涯的人的误解与贬损。作为后现代法学组成部分的批判法学、女性主义法学、种族批判法学、“法律与文学”等都或多或少地受到了霍姆斯法哲学思想直接或间接的影响。从这个意义上说,霍姆斯不仅预言了20 世纪法律思想的发展趋势,而且还为新千年法律思想之延续注入了勃勃生机。

一、摧毁了西方法律传统的信仰 1. 对分析法学的批判有强烈怀疑主义色彩的霍姆斯对西方传统的法律观念进行了严厉的批判。霍姆斯认为,对于思想或者权威不能盲目信任,而应以一种怀疑主义的态度来对待它们,因为“盲目信仰者的思想就像眼睛里的瞳孔。你照耀其上的光芒越亮,它就越收缩”。霍姆斯的第一个批判对象就是曾对其产生深刻影响的分析法学。分析法学以某种特定的法律制度(实在法) 作为其出发点,主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点,将它们同其他法律制度中的基本观念、概念和特点进行比较,以确定某些共同的因素。分析法学主要关注的是分析法律术语和法律命题在逻辑上的相互关系。霍姆斯严厉批判了分析法学在法律适用中的逻辑主义观点。在霍姆斯看来,“奥斯汀的问题在于他对英格兰法所知不足”。②霍姆斯不是仅仅从实在法本身来分析或解决法律问题,而是从法律之外,特别是从法律的历史及法律背后的社会利益的角度来分析和解决法律问题。他认为,形成法律并维系其发展的根本不是逻辑,而是经验,包括历史的经验和社会的经验。在这两者之间,更重要的是社会的经验。 2. 对理性主义法学的批判。美国建国之初的一些重要思想家与政治家,如杰弗逊、潘恩等人均受到来自欧洲大陆的古典自然法学思想的影响,美国宪法中自然也较多地体现了自然法精神。自然法对于美国法学产生了在形成、发展自己独特法律思想的过程中,极为重要的影响,而作为一位具有深远影响的法哲学家,霍姆斯不可能回避西方法律史中的自然法传统。但是,霍姆斯是以一种什么样的态度来看待自然法的呢?这种强调前提假设与逻辑推理的古典自然法学构成了西方现代法律的理论基础,并且直到19世纪末仍影响着西方法律界的思维模式。霍姆斯对于逻辑推理的批判实际上就是对于西方法律传统的一种批判。霍姆斯认为,人类具有一种追求完美的天性。在霍姆斯看来,这种天性是“哲学家努力试图证明真理是绝对的以及法学家寻求其在自然法名义之下推断普遍正当性的标准的基础”。在一般人看来,真理常常是那些被多数人所认可的东西。但是,霍姆斯则认为,必然性并非确定性的评价标准。我们过分相信某些并非如此的东西。⋯⋯财产、友谊和真理均适时地具有共同的根源”。由于每个人的成长经历不同,每个人都会有自己独断的偏好。“当差异无法达成共识时”,我们不能压制持异议者,而应当学会接受“带着同样的诚挚或信仰,其他人也愿意通过奋斗和牺牲去创造一个不同的世界”。因此,霍姆斯认为,真理不过是人们在各自经验基础上的有限认知所构成的体系,多数人认可的事实只能证明真理的客观性,而非真理本身。在霍姆斯看来“,相信自然法的法学家处在一种天真的思想状态,即他们接受那些已熟悉的和被他们及其邻人所接受的事物,并相信这些事物又必定为所有地方的所有人所接受”。霍姆斯认为,这实际上是一种误解。自然法学家主张存在着一种处于人类想象之中的事先存在的权利,而实际上,这种权利的基础则在于人们对于其所身处的社会的需要。所以,人们对于某项规则先天存在的基础的认定不是一种“应然”,而是由人所组成的社会的实际需要。霍姆斯认为,人们追求想象之物实际上并不存在任何理性背景。实际情况是,我们不能将自己掌握的关于某些事物的经验认识扩展到我们尚未掌握的事物之上,多数原则并无益于解决问题。“就法律目的而言,权利仅仅是一种预测的本质、一种支持这一事实———公共力量将被施于那些做了违反它的事情的人———的想象⋯⋯一个语词仅仅是将另一个语词赋予无语词的我们所知之上。无疑,在这些法律权利之后的是维系它们主题的战斗意志,以及人的感情向通过它们得以维系的普遍规则的延伸;但是,在我看来,这与对义务的假定先验识别或对预先存在权利的假定判断是两回事。一只狗也会为骨头而战”。④因此,在现实世界中,占多数的自然法学家也不能以自己的理论代替少数持反对意见者的观点。所以,霍姆斯认为,盲目追求自然法是不必要的。从霍姆斯对自然法观念的批判中,不难看出他的实用主义哲学倾向。实用主义哲学主张经验性的东西,反对超验性的东西。在霍姆斯看来,指导人类思想的哲学———也就是他所坚持的实用主义哲学———应当“直面我们因之失去自我的渺茫希望,人类思想终极目的的展望,以及在未知中显示出的和谐旋律”。 3. 对历史法学的“扬弃” 纵观整个西方法律思想的历史,在19 世纪下半期,历史法学几乎占据了西方法律思想的整个 领域,从欧洲大陆到英伦三岛,从萨维尼到梅因,到处可见历史法学的思想之光,这光芒甚至穿越了大西洋,映照着整个美利坚大陆。恰恰在这一背景下,深受历史法学影响的霍姆斯大法官却以其“法律经验”对历史法学展开了批判。⑥霍姆斯曾批判德国历史法学家除了罗马法之外一无所知。萨维尼认为,最好的法律思想家是罗马法学家,现代法律的任务就是重新发现那些赋予罗马法律思想以活力的原则。而霍姆斯则认为,最好的法律思想是现代的,因为只有现代的思想家能够把握现代的问题。⑦霍姆斯认为,历史法学的法律观点存在以下几个方面的问题:其一,历史法学仅仅是在历史中寻求法律规则的正当性理由,而无法认识到法律规则所赖以成长的各种社会利益因素;其二,历史法学认为,法律只是历史发展的产物,否定法律可以通过人为因素加以改进;其三,基于前两者,历史法学甚至认为,只要是法律年鉴中记载的法律规则,就应当成为现在有效的行为规则。二、奠定了美国法律思想的基础 19 世纪末至 20 世纪初是美国法律——也是美国历史——发展中的一个极为关键的转折点。因为在前一个世纪曾占主流的哲学思想支配着整个国家社会的方方面面,而有影响的思想家们通过对主流思想的批判,预见到了美国在下一个世纪发展的主题。霍姆斯就是这类有影响的思想家之一。在法律史学家眼中,霍姆斯大法官将成为 20 世纪第一流的预言家。霍姆斯那代人是追随达尔文与斯宾塞的一代人,因此,他始终没有摒弃达尔文主义的观点。然而,霍姆斯的达尔文主义是与一种自发的怀疑论混合在一起的。这种怀疑使得他不可能接受斯宾塞信徒们的教条主义方法。霍姆斯拒绝将来自理性的教条与自然法则混为一谈,他认为,“没有任何具体的命题是自我证明的,不论我们多么愿意接受它。即使是赫伯特·斯宾塞先生所说的——‘每一个人都有权做他所愿意做的事,只是他不能干涉旁人类似的权利’——也不例外”。霍姆斯不仅是一位伟大的法官,同时也是一位著名的法律史学家。除了诸多被引证的经典判例之外,他最伟大的成就之一就是对普通法原则的历史分析,但是,他否定了历史法学派的消极态度。对于霍姆斯而言,无论在历史上,还是在法律中,都不存在无法改变的东西,除非人为地这样去做。霍姆斯通过他的《普通法》及其经典的法律见解与演讲“,吹响了20 世纪法哲学的号角”。如果法律反映了“这个时代已被感觉到的需要”,那么就应该由这些现实社会的需要而不是任何理论来决定法律应该是什么。当然,在霍姆斯那个时代,这些观点并未得到普遍的认同,甚至是霍姆斯任期内的大多数联邦最高法院的法官也并不完全认同。但幸运的是,在那之后的人们逐渐地接受了霍姆斯的观点。“如果说,19 世纪是一个法律达尔文主义的世纪,那么,20 世纪最终要成为大法官霍姆斯的世纪”。

20世纪前半期,美国法律的发展脉络主要是从法律达尔文主义到霍姆斯的法律现实主义。在这一时期,美国最高法院不断将宪法与放任主义等同起来,而这时,人们开始将霍姆斯的反对意见视为新时代的曙光。霍姆斯对于法律和生活的态度所依据的是其头脑中与生俱来的一种怀疑主义。霍姆斯的怀疑主义使得其对建立在陈腐教条之上的理论和决策表示质疑,在他看来,诸多被遵循的教条根本上都是毫无意义的。他将虚幻的希冀视为谬误的起源,而在适用被“美国之父”们有意制定得含糊不清的宪法条文时,他的哲学基础是“坚信我们的宪法制度是建立在宽容的基础之上的,其最大的敌人是绝对化”。法官和立法者对管理措施背后的政策考虑拥有最高发言权。即使某些法律被认为是在经济上失策的法律,法官的职责依然是实施法律。到20世纪中期,霍姆斯的司法自我约束原则已经成为一种确定的原则。总体而言,霍姆斯可以被认为是一个实用主义、社会达尔文主义、浪漫主义和社会集体主义的奇异集合者。然而,正是这种不可思议的集合体却奠定了美国法律思想的基础。