世界十大有影响力的法学家(下)

来源:法理学与法哲学 编辑:牛丰田 发布时间:2018-09-29

马克斯·韦伯

韦伯:社会法学的大师(Max Weber,1864年4月21日-1920年6月14日),德国著名社会学家,也是现代一位最具生命力和影响力的思想家。其著作有:《新教伦理与资本主义精神》,《政治论文集》,《学术理论论文集》,《社会史与经济史论文集》,《社会学和社会政策论文集》,《经济与社会》等。

1864年4月21日,马克斯·韦伯生于德国图林根的埃尔富特市,不久举家迁至柏林。他的父亲是出身于威斯特伐利亚纺织业实业]家兼批发商家庭的一位法学家,是当地知名的政治家,其父亲的职业为家庭营造了良好的政治氛围,青年时代的韦伯便在他的父母亲的客厅里结识了当时知识界和政界的许多杰出人士,如狄尔泰、莫姆森、聚贝尔、特赖奇克和卡普等人。在1882年韦伯进入了海德堡大学的法律系就读。和他父亲一样,韦伯选择以法律作为主要学习领域,并且也加入了他父亲读大学时的曾经加入的社团。除了法律的学习外,年轻的韦伯也学习了经济学、中世纪历史、神学。此外他还在斯特拉斯堡加入德国国防军服役了一小段时间。

1882年进入海德堡大学学习法律,1883年在斯特拉斯堡服兵役一年,1884年的秋天,韦伯回到老家以后就读于柏林大学,在接下来8年里,除了曾至哥廷根大学就读一个学期并且又服了短期的兵役外,韦伯一直都待在柏林研究深造。韦伯与双亲住在一起,除了继续学业外,韦伯也担任实习律师,最后则在柏林大学担任讲师。韦伯在1886年通过了律师“实习阶段”(Referendar)的测验,成为实习法官。在十九世纪八十年代后期,韦伯继续他对历史的研究。在1889年完成了一篇标题为“中世纪商业组织的历史”的博士论文,取得了他的法律博士学位。两年后,韦伯写下了一本名为《罗马的农业历史和其对公共法及私法的重要性》的书,完成了他的教授资格测验(Habilitation),韦伯也因此成为正式的大学教授。

在韦伯即将完成博士论文的那一年里,韦伯也开始对当时的社会政策产生兴趣。在1888年他加入了一个名为“社会政治联盟”(Vereinfür Socialpolitik)的团体,这个专业团体成员大多是当时隶属经济历史学派的德国经济学家,他们将经济视为是解决当时广泛社会问题的主要方法,并且对当时的德国经济展开大规模的统计研究。在1890年,联盟成立了一个专门的研究计划,以检验当时日趋严重的东部移民问题(由于当时德国劳工逐渐迁往快速工业化的德国城市,大量外国劳工迁徙至德国东部的农村地区)。韦伯负责这次研究,并且写下了许多调查结果。最后的报告得到良好评价,被广泛认为是一篇杰出的观察研究,也因此巩固了韦伯身为农业经济专家的地位。

在1893年韦伯与一名远亲的表妹玛丽安娜·施尼特格尔(MarianneSchnitger)结婚,她后来也成为了一名女性主义者和作家。新婚的两人在1894年搬家至弗莱堡,韦伯在那里获聘为弗莱堡大学的经济学教授。1896年韦伯也被获聘为其母校海德堡大学的教授。一年后韦伯的父亲去世了,在他死前两个月父子间刚巧经历了一场激烈的争吵,这场没有和解的争吵成为韦伯毕生的遗憾。在那之后韦伯患上了失眠症,个性也变的越来越神经质,使他越来越难以胜任教授的工作。他的精神状况使他不得不减少教学量,并且在1899年的学期中途休假离开。韦伯在1900年的夏季和秋季于精神疗养院休息了数个月的时间,接着在年底和妻子前往意大利旅游,一直到1902年的4月才返回海德堡。

在1890年代初期著作频繁的几年后,韦伯在1898年直至1902年底都没有再发表任何著作,最后终于在1903年秋季辞去了教授的职位。在摆脱了学校的束缚后,韦伯在那一年与他的同事维尔纳·松巴特(WernerSombart)创办了一本名为“社会学和社会福利档案”的社会学期刊,由韦伯担任副编辑。在1904年,韦伯开始于这本期刊发表一些他最重要的文章,尤其是一系列名为《新教伦理与资本主义精神》的论文,这后来成为他毕生最知名的著作,并且也替他后来许多针对文化和宗教对经济体系的影响的研究奠定根基。这篇论文是唯一一篇他在世时便已出版成书的著作。也是在那年,韦伯前往美国旅游,并且参与了当时在圣路易斯所举行的社会和科学大会—那也是世界博览会相关的大会之一。尽管韦伯表现的越来越成功,他仍觉得自己无法再胜任固定的教学工作,因此继续维持着私人学者的身份。1907年韦伯获得一笔可观的遗产,也使他得以继续专心研究无须担忧经济问题。在1912年,韦伯试着组织一个左翼的政党以结合社会民主主义者和自由主义者,最后并没有成功,主要是因为当时的自由主义者仍担忧社会民主主义的革命理念。

1914年大战爆发后,马克斯·韦伯参加军队服役,负责驻在海德堡的几家医院的工作直到1915年底,期间《世界性宗教的经济化理》的一部分(《序》和《儒教与道德》)出版。1916年多次去布鲁塞尔、维也纳和布达佩斯执行各种非正式的秘密使命,尽力劝说德国的领导人物避免扩大战争,同时他也断言德国对全世界政治负有责任,并认为俄国是主要威胁。

1919年应聘去慕尼黑大学任教,接替布伦塔诺教授的工作。在1919至1920年间讲授的是普通经济学史,后成书,于1924年出版。韦伯支持共和国,但并不热情。他参与慕尼黑的库尔特·埃斯纳的革命专政,是魏玛宪法起草委员会的成员之一。

1920年6月14日,韦伯在慕尼黑逝世。

马克斯·韦伯与卡尔·马克思和爱米尔·涂尔干被并列为现代社会学的三大奠基人,尽管他在当时主要被视为是历史学家和经济学家。涂尔干遵循着孔德的方式,以社会学的实证主义进行研究。而韦伯以及他的同僚维尔纳·松巴特(也是德国社会学最知名的代表人物)采纳的则是反实证主义的路线,这些著作开始了反实证主义在社会科学界的革命,强调社会科学与自然科学在本质上的差异,因为他们认为人类的社会行为过于复杂,不可能用传统自然科学的方式加以研究。

韦伯社会学之于中国的独特之处还在于:他站在比较世界法律文明的宏观立场上,对东方社会及其法律体系进行了广泛而深刻的理论思考,特别是他着力探讨了传统中国社会结构以及由此而生成的法律文明的特质。然而我们了解和探讨韦伯却是在现代。他力图揭示传统中国社会与法律的运作规律,试图解释中国法律现代化可能性问题,作为一位研究中国传统社会与法律文化的“伟大外行”,韦伯的思路是值得我们重视的。

 

罗斯科·庞德

庞德(1870年10月27日—1964年6月30日)美国庞德是社会法学的集大成者。罗斯科·庞德(RoscoePound,1870年--1964年),是美国20世纪著名法学家。1870年,庞德出生于美国内布拉斯加州林肯市的一个法官家庭 [1]  。庞德在内布拉斯加大学(Universityof Nebraska-Lincoln)学习植物学,分别于1888年和1889年获得学士和硕士学位。1889年,他到哈佛大学法学院学习,一年后转到西北大学法学院,在那里读完了法律学位。他返回内布拉斯加州开业当律师,继续他的植物学研究。1898年,他在内布拉斯加大学获得了植物学博士学位。1903年,庞德成为内布拉斯加大学法学院院长。1910年,他开始在哈佛任教,并于1916年成为哈佛大学法学院的院长。他是“社会学法学”运动的奠基人,美国法律现实主义运动的早期代表人物,该运动主张更加实用地并依据公共利益来解释法律,并侧重于实际发生的法律过程,反对当时美国法学界盛行的法律实证主义。他有力批判了当时美国最高法院以Lochner v.NewYork (1905)案为代表的有关“合同自由”的判例。庞德后来反对该运动,并在其生命的后期成了对法律现实主义的著名批判者。1946年7月,庞德来中国受聘担任了南京国民政府的司法行政部顾问和教育部顾问,成为近代来华的最后一位外国法律顾问。在华期间,通过对当时中国法制状况的考察,庞德提出,中国应该保持既有的罗马法系模式而不应采用英美法系;应该通过统一法律教育和法律著述,培养中国法律人的法律适用能力,使得制定良好的中国法典成为真正规范中国人民生活的法律。由于当时中国国内战局紧张,1948年11月庞德离开中国,他的改革建议也未能得到真正的实施。此后,庞德先后担任加州大学洛杉矶分校法学教授和印度加尔各答大学泰戈尔讲座法学教授。1955年,庞德回到哈佛大学继续其研究生涯。1964年6月30 日,庞德在哈佛医院与世长辞,享年93岁。为了纪念庞德,哈佛法学院在1970年修建了庞德堂。今天,这座建筑是哈佛法学院的行政与教学大楼。

法律思想:1、法律作用的“社会控制”工具论。庞德在1911-1912年就发表了一篇以《社会学法学的范围和目的》为题的纲领性论文,表达了他的社会学法学的基本思想。他认为社会学法学家所要解决的主要问题是,在创立、解释和适用法律方面,更加注意与法律有关的社会事实。衡量法的标准,主要看它是否有用,是否产生效果,而不是它抽象的内容。总之,“我们越是清楚地认识到我们正在做什么和为什么这样做,则我们的社会工程将越有效。”法社会学派通过强调法律的社会目的、效果和作用,认为法律是一种社会工程,是社会控制工具之一,其任务在于调整各种相互冲突的利益。

2、法律价值的“社会利益”保障说。庞德借鉴了德国法学家耶林的利益分类说,将利益分成个人利益、公共利益和社会利益三类。而法律作为一种社会控制手段,由于并非所有的利益都由法律调整,为避免个体间对某些利益的反社会冲突,有必要划定受法律调整的利益范围并加以分类。依据分类,应当对某种类型的利益给予优先的考虑,司法中应对社会利益加以衡量,而不是机械的依照法律实现所谓“正义”。这种利益在庞德看来,正义作为法的价值准则就意味着能在最少阻碍和浪费的条件下最大限度地满足这些需求。

3、法律正义的“非强力依赖”判断。庞德指出,自然法不是虚幻的普遍立法,而是“一种对实在法中的理想成分的鉴定”,即一种判断的标准。“这种鉴定可以确定和陈述出一定时间和地点的社会理想,并且使它成为对各种论证、解释和适用标准的出发点进行选择的尺度。”自然法不再是绝对的永恒的,是可以改变的。“我们可以有一种内容正在起着变化或形成着的自然法。”他努力证明正义并不是依赖于强力而存在,而是因文明社会的性质本身而决定,无论是十九世纪或二十世纪,正义始终高悬于统治者制定的实在法之上。法律不应是任何专制统治者随心所欲的工具,它是人类社会自我控制的手段。法律的具体形式由不同时代的共同理想所决定,强力应支持这种理想,但法律的本质永远不等于强力。

罗斯科·庞德作为一个被西方法学界长期奉为权威之人,其学说特点在于涉及面广泛,对现代各派学说“兼收并蓄”,其思想无疑具有重大的进步性和独到性。首先,庞德的法社会学思想注重研究法律的实际效果和强调对司法过程的研究,具有一定的合理性。其对实用主义的继承和发展,对于法律的作用和任务的探讨,使得法律在形而下层面上的研究得到了突破。法社会学突破了传统自然法理论与实证脱节的缺陷,基于当时的社会需求,将法关注的重点从强调个人利益转而关注公共和社会利益,旨在谋求个体利益与集体利益的妥协,从而提高了法律调整的合理性、准确性和有效性。其次,法社会学思想与以往的法学思想相比,具有更全面的视角和更合理的体系,并通过对哲理法学派、历史法学派、分析实证主义法学派的批判,实现了对古典自然法思想的发展与补救。庞德批判了哲理法学派的机械,历史法学派的消极和分析实证主义法学的僵化,在批判的基础上,又吸收了多种法学流派思想的合理成分加以整合,进而提出了自己的观点,其注重经验、实证与伦理道德相结合的方法无疑给新自然法学的兴起注入了一贯强心剂。庞德的法社会学思想在现代法学与近代法学之间架起了一座过度的桥梁,是法学理论在工业化时代的里程碑,促进了立法和司法观念的调整,一定程度上满足了生产力发展对制度保障的需求。再次,庞德的法社会学思想,兼具自由主义、改良主义、社会福利主义及实用主义的色彩,符合当时“法律社会化”的潮流,对20世纪30年代以后美国的法学发展产生了重大的影响。一是在庞德法律“社会利益”保障任务论和“社会控制”工具论的指导下,美国法律的社会化得以实现,利用法律有限度的调控社会经济政治生活成为立法和司法界的共识。二是庞德对自然法的突破性解释,使自然法学重新兴盛起来,形成了以富勒、菲尼斯、罗尔斯、德沃金为代表的新自然法学派,他们倡导“自然法走下上帝的圣殿,完成与人类的理性、正义、权利的结合”,这在现代仍具有积极的现实意义。

 

赫伯特·哈特

赫伯特·哈特(HerbertL. Hart,1907~1992)英国牛津大学法理学教授,是20 世纪 60 年代形成的现代西方法学派别之一新分析法学首创人。他的主要著作是:《法律的概念》(1961)。其他有《法律·自由和道德》(1963)和《惩罚与责任》(1968)等。他是第二次世界大战后西方法学界最有影响的人物之一。新分析法学派的形成和发展,是同从50年代后期开始,以哈特和美国哈佛大学法理学教授富勒(LonFuller,1902年~1978年)为主要代表的长期论战不可分的。这一论战的实质是西方法律哲学传统中自然法学说和法律实证主义两大派之争。富勒与哈特二人的观点分别代表了两派。

哈特的新分析法学是在奥斯丁(JohnAustin,1790年~1859年)的老分析法学的基础上发展起来的,后者是哈特学说的一个主要思想渊源。尽管哈特的学说以法律实证主义为基础,并被公认是战后这一派的主要代表人物,但他的学说又具有向自然法学说靠拢的特征。这一现象也多少说明了新分析法学派形成的历史背景。第二次世界大战结束后,随着法西斯主义的失败,鼓吹“国家主义”的新黑格尔主义法学趋于衰落,对法律的价值准则,即正义与道德等,采取不同程度否定或怀疑态度的实证主义法学或新康德主义法学,也有所动摇,而各种形式的自然法学说进一步兴起。在这种新的历史形势下,哈特的新分析法学,作为法律实证主义在战后的主要代表,具有向自然法学说靠拢的特征,显然是可以理解的。

哈特的学说的另一特征是:它以逻辑实证主义的概念与语言分析法作为自己的哲学基础(2)。哈特将这种哲学运用到法学中来,反对法律概念传统的下定义的方法,主张采用根据具体情况进行逻辑分析的方法。他的主要著作《法律的概念》,也就是运用概念和语言分析法来分析法律这一概念,从而系统地阐述了他的学说。一、主要规则和次要规则的结合  哈特反对奥斯丁的法律命令说,即法律是掌握主权者对在下者如何行为并以威胁(制裁)作为后盾的命令。他认为法律是—种规则,而法律规则的一个特色是它可分为两类虽有联系但却不同的规则:主要规则和次要规则。主要规则设定义务,即要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否。次要规则授予权力。根据次要规则,人们可以引进新的主要规则,或修改、取消旧的主要规则;或决定主要规则的范围,或控制其实施。次要规则又可分为三种。第一种是承认规则,即这种规则规定:任何其他规则如果具备某些特征,就能成为这一社会集团的,以它所行使的社会压力作支持的规则,换句话说,通过承认规则的承认,即授权,主要规则才取得了法律效力,第二种是改变规则,即授权个人和集团实行新的主要规则,取消旧的主要规则。这种改变规则包括两种:一种授予公权力(即通常所讲的公法上的权力或权利),如规定什么机关有权立法以及立法的程序等。另一种授予私权力(即通常所说的私法上的权利),例如根据这种规则,私人有权订立遗嘱、缔结契约、出让财产等。总之,通过这种改变规则;也就改变了人们按照原先主要规则所处的地位,换句话说,通过缔造契约等行为,人们相互间发生了新的权利和义务关系。第三种是审判规则,即授权个人或机关在一定情况下,就某一主要规则是否已被违反以及应处何种制裁,作出权威性的决定。审判规则决定谁有权审判以及审判的程序。  他又主张,在以上三种次要规则中,承认规则是最重要的,事实上,它是“法律制度的基础”,它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”(3)。当然,在—个现代法律制度中,有许多不同法律渊源,因此,承认规则也就比较复杂。在几个准则构成一个等级体系时,其中之一是最高的,最终的。哈特十分强调主要规则和次要规则的结合,认为这是“法律科学的关键”,“法律制度的中心”。

他还指出,一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的必要条件。一个是:凡是按照最终承认规则而有效的一切规则,必必须一地被遵守。另一个是:这一制度中的次要规则必须由国家机关官员当作公务行为共同准则而有效地接受。此外,官员还应遵守许多他们以个人身份出现时所需要遵守的主要规则。

二、对法律规则的内在观点和外在观点  根据哈特的学说,对法律概念的了解,除了以上讲的主要规则和次要规则的结合外,还应注意对法律规则的两种观点。一种是内在观点,持有这种观点的人是指接受这种规则并以此作为指导的人。另一种是外在观点,持有这种观点的人又有各种不同情况,一般是指本人并未接受,但却是观察这些规则的人。说明这两种观点区别的一个例证是对大街上作为交通信号的红灯的不同看法。一个持有外在观点的人仅认为,红灯一亮,很大可能交通将会停止,他把红灯当作人们将以一定方式行为的一个自然标志,就如乌云是行将降雨的标志一样。对一个持有内在观点的人来说,红灯一亮不仅是其他人将会停止行进的一个自然标志,而且也是自己应停止行进的信号以及符合规则的停止的理由。总之,他把红灯一亮就停止作为自己或他人行为的标准或义务。因此,一个社会中往往存在着两种人之间的对抗关系。一种是接受法律规则并以此作为指导的人,即自愿合作以维护法律规则,井根据这种规则来评价自己或他人行为的人。另一种是拒绝这种法律规则,并仅从外在观点出发作为可能惩罚的一种标志才关心这些规则的人。他们对法律规则也就有不同表达方法。前一种人一般是讲:“我有义务”、“你有义务”,等等。后一种人则讲:“我不得不这样做”,“如果……我大概将为此而受苦”,等等。在这里,哈特批判了美国现实主义法学家对法律的定义,即认为法律是对法院如何判决的预测。他认为,这种法律预测说的错误就在于它仅从持有某种外在观点的人,即本人拒绝这一法律规则,而仅从外在观点出发作为可能惩罚的标志才关心规则的人这一角度来解释法律,完全忽略了对法律规则持有内在观点的人的存在。他又从区分这两种观点的学说出发,解释了法律的本质和作用。他认为,社会上既有从内在观点出发将法律规则作为行为准则的人,又包括了必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些规则的人,他们与规则的关系仅仅作为可能惩罚的来源。“这两部分人之间的平衡关系将取决于许多不同因素。如果这一制度是公正的,并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益,它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚,从而也将是稳定的。相反地,这一制度可能是狭隘的,排他性的,为了谋求统治集团利益的制度,它就可能日益成为压制性的、动荡的、具有产生动乱的潜在威胁的。”(5)

三、法律和道德  哈特主张“法律制度的中心”或“法律科学的关键”在于他所提出的“主要规则和次要规则的结合”。因而他也反对有人将道德或法律与道德的必然联系当作这种中心或关键。这里就涉及如何解释法律和道德的关系,这是西方法学中关于法律实证主义和自然法学说两派长期争论的问题。  这一争论往往集中在法律实证主义者所提出的一个公式上:应划分开“实际上是这样的法律”(又称实在法)和“应当是这样的法律”(又称理想法或正义法)。他们认为,法学作为一门科学,应摒弃一切形而上学,仅研究实在法,并主张,法律与道德是无关的,至少是没有必然联系的。反对法律实证主义者,特别是各种形式的新自然法学说,则反对这两种法律的划分,并认为法律与道德是不可分的,等等。哈特在与富勒进行论战时也首先为上述公式进行辩护,认为这种划分有助于人们看出两种危险:一种是将法律及其所代表的权力溶化在法律应当是什么的概念中;另一种是以现行法律代替道德作为评价人们行为的最终准则。上文已指出,他虽然坚持法律实证主义的基本立场,但又向自然法学说靠拢。他对法律和道德的关系的基本观点是:任何法律都会受到道德影响,但不能由此得出结论说:一个法律制度必须符合某种道德或正义,或它必须依靠服从法律的道德义务,或它的法律效力的根据必须包括道德或正义原则。总之,法律和道德有联系,但并无“必然的联系”。他还对法律实证主义这一概念作了一个新的解释:“这里我们说的法律实证主义的意思是……法律反映或符合—定道德要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然的真理。”这种观点显然已不同于分析法学创始人奥斯丁的学说,与另一著名法律实证主义者凯尔森(HansKelsen,1881—1973)的学说的距离就更远了。哈特的学说向自然学说靠拢的特征,也明显地体现在他提出厂“最低限度内容的自然法”的理论。其大意是:人的目的是生存。根据人性以及人类生存于世界的事实的判断,必须有某些行为规则,它们构成了这一社会法律和道德的共同因素,这些行为规则就是所谓“最低限度内容的自然法”。对人性和人类生存于世界的事实的判断可归纳为以下五点:第一,人的脆弱性,即人既偶然地会向他人进行肉体攻击,又一般地容易遭到他人的攻击。因此,大部分法律和道德的共同要求是以禁止、否定形式要求人们克制,最重要的是限制使用暴力杀人或伤害人。第二,大体上的平等,即人们在智力和体力上尽管不同,但任何人都不会比他人强到这种程度:没有相互合作还能长时期统治别人,这一事实也说明法律和道德义务的基础是一种相互克制和妥协的制度。第三,有限的利他主义,即人既非天使也非恶魔。如果是二者之一,就根本不需要什么规则了。人只是处于以上二者之间的中间状态,而且就目前情况而论,利他主义是有限的,利己主义却是经常的。在这种情况下,没有法律和道德的控制,就不可能有社会。第四,有限的资源,即人类生存所必不可少的衣食住等方面的自然资源,并不是无限的、唾手可得的,为此就必须有某种形式的财产制度和尊重这种制度的各种规则,包括确认承诺的规则(即合同法规则)。第五,有限的理解和意志力,即大部分人能服从符合相互利益的规则。但另一方面,对长期利益的理解,或者是意志的力量和善良,并不是所有人都—样的,人们难免首先考虑的是自己的眼前利益。如果没有专门负责侦查和惩罚的专门机关,他们很容易以身试法。因而必须有一个强制制度下的自愿合作。制裁之所以必要,并不是一般地作为服从规则的动力,而是为了保证那些自愿服从的人不致牺牲于那些不服从规则的人。

四、广义的和狭义的法律概念  哈特认为,对法律和道德之间关系的不同理解,往往体现在刘以下问题的争论上。怎样对待一个在法定形式下制定的、但在道德上却是不正义的、邪恶的法律。信奉自然法学说的人会认为它根本不是法律。但法律实证主义者却认为:“这是法律,但它是太不公正的法律,以致不能加以适用和服从。”(7)这也就是说,前者采用狭义的法律概念,只有良法才是法律;后者采用的是广义的法律概念,良法和恶法均包括在内。前者将法律的效力性和道德性混为一谈,后者将二者分开。他主张,广义的法律概念胜过狭义的法律概念。因为广义概念能帮助我们看到法律问题的复杂性和多样化,狭义概念却使我们对这些问题视而不见。除了是否应服从一个道德上不正义的法律这一复杂问题外,还有一个对这种不正义法律所容许的邪恶行为是否应予惩罚的问题。如果采用广义的法律概念,就应在两个邪恶之间作出选择:或者是第一个邪恶,使技术上合法而道德上不正义的行为不受惩罚;或者是第二个邪恶,为了对上述行为进行惩罚,制定一个具有溯及既往效力的刑事法律。制定这种法律本身也是一种邪恶,因为它违反了文明社会法律的一个基本原则-罪刑法定主义。这种严峻的选择在极端情况下是必须作出的,但狭义的法律概念却逃避了这一选择。  他还认为,在革命或发生其他社会剧变后,狭义的法律概念,也即某种自然法学说,是颇有吸引力的。第二次世界大战结束后,西德司法部门在处理纳粹政权时期所犯的战争、间谍、告密等罪行时,“就在这种形式下复活了自然法的论据”(8)。哈特在与富勒论战时曾一再提到这一问题。其中一个著名的例证是 1949 年 7 月 27 日班贝格上诉法院对一个告密者案件所作判决中的理由。案件的大体内容是:被告是一个妇女,1944 年,为了陷害其当时正在部队服役的丈夫,向纳粹当局密告后者休假在家时曾发表反对希特勒的言论。结果根据 1934 年纳粹政府的一项法令(该法令规定,凡发表不利于第三帝国的言论构成非法行为)判处其夫死刑,但未执行。1949 年这一妇女在西德法院中被控犯有 1871 年刑法规定的非法剥夺他人自由的罪行。以后上诉法院的最终判决是,被告犯有罪行,纵然其丈夫是按照纳粹政府的一项法令被判刑的,但该法令本身“违反一切正直人的正当良知和正义感。”在西方法学界,这一判决理由被认为是自然法学说的胜利和法律实证主义的失败,是第二次世界大战结束后自然法学说复兴的一个重要标志。哈特对上述判决理由持保留意见。他认为,这一妇女无疑作了道德上邪恶的行为,应加以惩罚,但法院的论据代表了狭义的法律概念,因而是值得怀疑的。如上所述,他主张应制定一个溯及既往的法律,作为惩罚这类被告的法律根据,并公开宣布这样作是违反我们原则的,但这是为了避免铸成一个更大的邪恶(即对该妇女不加处罚)而必须作出的牺牲。

五、国际法  哈特还将他的主要规则和次要规则的结合的学说用来解释国际法的性质。他首先提出,尽管国际法这一名称已有一百五十多年的历史,可是就像在简单的原始社会中一样,仅有主要的义务规则,而没有次要的授权规则,既无规定立法和司法的改变和审判规则,又无确认其他规则效力的承认规则,它不是一种像国内法那样的发达的法律制度。由于国内法和国际法的这种差别,就便许多法学家不断地提出:国际法是否真正是法律。他认为对这一问题不能采取简单的肯定和否定的回答。怀疑国际法是否真正是法律的主要理由之一,是国际法缺乏国内法的一个特征:以制裁作为后盾。但他认为,对国内法来说,制裁是必要的和可能的,但国际法情况有所不同,它没有实行像国内法那样的制裁的必要性和可能性。事实是:在一个国家中,“如果没有对犯罪的有组织的压制和惩罚,每时每刻都有可能发生暴行和窃盗。但对各国来说,几次灾难性战争之间却介入了长期的和平年代。”这些和平岁月的存在是有各种条件的,由一种不同于国内法的国际法规则来调整各国间关系也是有作用的。因而不能简单地认为,由于没有像国内法那样的制裁,国际法就没有设定义务,没有拘束力,不能具有法律的称号。他又指出,怀疑国际法是否法律的另一个主要理由是,国家具有主权,因而它不可能受国际法约束或承担国际法义务。他认为,法学和政治学习惯于将主权一词和驾于法律之上的人的观念联系在一起。为正确理解国际法,应摆脱这种联系。主权不过意味某种“独立性”,因而主权国家是不受—定类型的控制的,是自律的,但由此而认为主权国家不能受国际法约束的主张,也是没有根据的。他还批判了认为国家享有绝对主权,除自行限制外不受任何限制的“国家自限说”以及将国际法解释为道德的观点。他也反对有的法学家,为了强调国际法也是法律而力图缩小国内法与国际法之间的差别,而夸大二者之间的类似性。其中之一就是凯尔森的一个理论:与国内法一样,国际法也有一个确认所有国际法规则效力的“基础规范”,也即哈特学说中所讲的《最终的承认规则》。哈特认为,迄今为止,国际法还是一批被各国接受的、有拘束力的规则,但还没有为国际法规则提供准则的“基础规范”或“最终的承认规则”,“也许目前国际法正处于一个向着接受这种或其他形式的过渡阶段,这些形式将使国际法在构造上更接近国内法。”以上是哈特的新分析法学的基本内容。从他的学说中,我们可以了解到西方法律哲学在战后几十年中一些新的动向。例如,逻辑实证主义哲学如何影响法学;自然法学说为什么又进一步兴起;在这一新的形势下法律实证主义有什么变化;它与自然法学说怎样进行论战,等等。

像老分析法学一样,哈特坚持划分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”,也即划分开实在法和理想法或正义法。如上所述,是否应划分开这两种法律是法律实证主义和白然法学说长期争沦不休的问题。显然,在这一问题上,两派都是在抹煞法律的阶级性的前提下展开争论的。如果承认法律的阶级性,法律代表一定统治阶级的利益和意志,那么,将这一阶级的法律划分为两种-实际上代表这一阶级利益的法律和符合这一阶级理想或这一阶级的正义观的法律,并将它们对立起来,无论在逻辑上或实践上,是很难成立的。  当然,我们不同意分析法学家划分这两种法律的观点,并不意味就同意自然法学说的观点。它之所以反对将实在法和理想法对立起来,也是从唯心史观出发的,它是指某种抽象的、超阶级的实在法应服从某种抽象的、超阶级的正义或道德。

哈特关于主要规则和次要规则之分的学说涉及到法律规范(或规则)的分类问题。从形式上看,法律规则问题的确包括了授权性规则(也就是他所说的次要规则)和义务性规则(也就是他所说的主要规则)这两类规则及其相互关系等问题。同时,他将次要规则进一步分为承认、改变和审判三种,也有助于我们:考虑各种授权性规则的作用、关系或法律地位等问题。但这些问题,从广义上说,都属于法律形式问题。哈特断言主要规则和次要规则的结合是“法律制度的中心”和“法律科学的关键”,显然混淆了法律的形式和本质问题。

他的关于法律规则的内在观点和外在观点的学说,在西方法律哲学中,是一种较新的观点。正如这一学说所表明的,法律是—个极为复杂的社会现象;对同一法律会存在不同的观点,在—个社会中也就会存在两部分人之间的对抗关系,一种是维护这一法律的人,另—种是反对这一法律的人。实际上,他所说的这些现象已直接接触到法律的本质问题,即法律是代表一定统治阶级意志和利益的,因此,对立的阶级社会有对这种法律的不同观点,当然,这里讲的阶级是作为阶级整体来说的,并不完全指每一阶级中的个别成员。同时,他所讲的持外在观点的人也并不完全是指被统治阶级。但总的来说,哈特是从超阶级的法律观点出发来解释这些问题的,因而他也就会得出近似幻想的结论:社会上对法律持有对立观点的那两部分人之间的对抗关系能否保持平衡,最终取决于这一法律制度是否“公正”,是真正关注应服从法律的人的利益,还是仅谋统治集团的私利。在分成对立阶级的社会中,能出现这种“公正”的也即超阶级的法律吗?哈特的学说中也包括了西方法律哲学中许多传统的观点。例如他所讲的“最低限度内容的自然法”的五个公理,多半是西方法律哲学中以抽象的人性论来解释法律作用的传统观点。

 

罗纳德·德沃金

德沃金(Ronald.Myles.Dworkin , 1931年12月11日——2013年02月14日)当代最著名、最活跃的法理学家之一。1931年12月11日,罗纳德·德沃金出生于美国麻省沃塞斯特。罗纳德·德沃金的父母在德沃金幼年时就已离异,德沃金跟着当音乐教师的母亲生活在罗德岛。中学毕业后,德沃金获得奖学金进入哈佛大学,大学四年期间获得全A。之后获得牛津大学曼德琳学院奖学金前往牛津,在那里德沃金改行开始读法学。在牛津的两年学习结束后,德沃金又带着全A成绩返回哈佛继续研读法学。1957年,德沃金离开法学院前往最高法院担任利恩德·汉德大法官的助手。但利恩德·汉德和德沃金在很多观点上有分歧,德沃金很快就离开高等法院,加入华尔街著名的律师事务所Sullivan& Cromwell。因为德沃金的客户在斯德哥尔摩,德沃金长时间离开家前往国外旅行。最后是他的妻子Betsy让他在工作和妻子间做选择,这个时候,德沃金获得机会在牛津教书。1961年,德沃金和妻子生了一对双胞胎,也是在同一年,德沃金获得在耶鲁大学法学院的工作机会。在耶鲁大学,德沃金待的时间不长,最后在纽约大学法学院找到归宿。德沃金一年中一半的时间在纽约大学,一半的时间在伦敦大学教书。1969年,德沃金应邀担任英国牛津大学法理学首席教授,直到1998年。1975年开始,同时担任纽约大学法学的教授至去世前。德沃金还不定期地担任过哈佛大学、康奈尔大学、普林斯顿大学教授。1984年后,还是伦敦大学(大学学院)的客座教授。2002年5月中旬,应邀来中国清华大学、复旦大学和浙江大学作过讲演。2013年2月14日,美国法理学家、哲学家罗纳德·德沃金在英国伦敦去世,享年81岁。

这样一种跨界的学习、教学和工作的经历,造就了德沃金锐利的学术辩论风格,他是法理学界和政治哲学领域的好战分子。德沃金和很多同仁都进行论战,比如他的老师、著名法学家哈特,以及波斯纳。德沃金批评波斯纳对法律的经济分析,他对法律的经济分析拒斥坚决而彻底。德沃金认为,像波斯纳那样试图在法律事务中“淡化”或“中立化”道德维度的倾向是不可能,也是不可取的。哈特是法理学界的权威,但德沃金要否定的就是哈特的法律实证主义。德沃金与另一位哲学家理查德·罗蒂也有分歧。出版于1977年的《认真对待权利》是德沃金第一本学术著作,也是他最重要的著作之一。在这本处女作中,德沃金挑战了他的老师、法理学大家哈特的法学观点,也对约翰·罗尔斯的正义理论提出质疑。尽管德沃金在学术上与哈特有很大分歧,但也是哈特后来指定德沃金担任他在牛津大学教职的继任者。

作为法理学家的德沃金,他的“权利论”、“法律整体性理论”等影响至今,而他在法理学方面的研究领域延伸到政治哲学领域,他的政治哲学理论被概括为“平等关怀与尊重”学说,学术界甚至把他与罗尔斯相提并论。有人认为,德沃金是当今自由主义的现代旗手。德沃金是一个不苟言笑、缺少幽默感的人,但也是一个坦诚的人。德沃金常用最直白的词句来批评或回击对手。在论辩时,德沃金总是有些得理不饶人或直言不讳。德沃金喜欢伙伴、聊天、美食、美酒、音乐、旅行,喜欢在纽约、伦敦、牛津之间穿梭。对他来说,相对公共事务,朋友和家庭更为重要。但作为一种生活方式,工作又比其他更为重要。

从1998年《认真对待权利》以中文出版以来,德沃金多部法理学和政治哲学著作引入国内,包括《法律帝国》《原则问题》《至上的美德》《自由的法》《身披法袍的正义》和《民主是可能的吗?》。在《至上的美德》中,德沃金认为,平等的关切要求政府致力于某种形式的物质平等。“我把它称为资源平等。”德沃金说,“我强调政治理论与实践论争的相互依存关系,因为我相信政治哲学的根本意义在于反映政治。”“平等不但与自由相容,而且是珍惜自由者都会予以珍惜的一个价值。”德沃金也认为,自己的这个观点与当代自由主义理论最强大的两股势力在精神实质上相反——也就是罗尔斯的政治自由主义和以赛亚·柏林的价值多元论。在《至上的美德》中,德沃金认为,第一项原则要求政府采用这样的法律或政策,它们保证在政府所能做的范围内,公民的命运不受他们的其他条件——经济背景、性别、种族和特殊技能或不利条件——的影响。第二条原则要求政府在它能做的范围内,还得努力使其公民的命运同他们自己作出的选择密切相关。

在德沃金另一本重要著作《原则问题》里, 多篇文章谈到了何为当代自由主义问题。德沃金说:“我们必须反对这样一个简单的观念,自由主义就在于对平等基本原则和自由基本原则作出了不同的掂量。我断定,现代政治学内部存在着一个广泛的共识,即政府必须以相等的关切和尊重来对待其所有的公民。”对政府来说,将其所有公民作为自由的人,作为独立的人,作为具有相同尊严的人来对待意味着什么?德沃金的回答是,就什么可以成为美好生活的问题来说,政府必须保持中立。德沃金认为,自由主义自身必须就是一个善的理论,自由主义是政治社会的最高职责和终极正当化,也就是说,那个社会必须帮助其成员实现事实为善的东西。

德沃金也是一位积极介入社会事务的学者,美国社会的诸多重要问题,他都有撰文论述。他的最重要政论文章都发表在《纽约书评》上,在他去世之后,《纽约书评》立即开了个栏目,回顾了德沃金半个世纪以来为书评撰写的重要著作。国内出版的德沃金政论著作包括去年出版的《民主是可能的吗?》,在这本书中,德沃金把美国两党政治的剧烈对立称之为“智力退化型”政治,德沃金担忧,这种智力退化型政治造就了无法适应民主生活的人。德沃金认为,对一个使民主政治成为可能的政治共同体而言,仅有自由的政治文化本身是不够的,论辩的政治文化同样至关重要。德沃金所说的论辩是那种旧式的论辩,是拥有一定知识水准、一定道德素养的自律型个人主义者之间的论辩。

在德沃金的法理学体系中,有四个主要的观点(它们构成了当代法学理论的重要组成部分):第一,批判并超越法律实证主义;第二,坚持认为法律理论依赖于政治与道德理论;第三,把法律理论根植于一种解释理论;第四,将平等的政治价值作为法律理论的核心部分[注 1]。这四部分前后是联系在一起的。法律实证主义是德沃金的直接批判对象,也是论证的起点;德沃金将政治与道德价值融入自己的解释理论中,作为选择判断的标准;最终目的是要建立一种平等与自由的政治社会。《法律帝国》是德沃金最重要的著作,全面体现了他的法律与政治思想。虽然德沃金的基本观点较之以往没有根本性的改变,但在研究方法上却发生了重大转向。

德沃金始终关注的问题是,“什么是法律”,法官如何依照法律判案。法律在现实生活中起着至关重要的作用,“从另一方面讲,诉讼问题是无法用金钱、甚至也无法用自由来加以衡量的”。因此我们必须知道法律争议的类型和实质。德沃金诉讼引起的争论一般有三种:关于事实的争论;关于法律的争论;以及关于政治道德和忠实的双重争论。其中关于事实的争论实际上是证据调查的问题,性质非常明确;道德的争论在法院也不会引起什么特殊的问题。分歧是大的是关于法律的争论,它可分为两种类型:其一是“经验主义”的争论,即法官、律师们对法律全书中事实上是否载有某一条法律,意见不一致;其二是“理论性”争论,即法官、律师们对法律全书和司法判例是否详尽无遗地提出了法律的有关依据持有不同意见,也就是说他们对法律真正是什么有分歧。德沃金明确指出他所研究的是法律中的理论性争论,“其目的在于明了这种争论属于哪种性质,然后建构一种关于法律的正当依据的特殊理论并为之辩护”。德沃金分析了美国和英国司法实践中分歧较大的几个著名案例,认为这些案件争论的焦点实际上是,法律是什么,立法者所制定的实际法规的真实内容是什么,法官应如何根据国会制订的某一具体法律的文本或先前法官所作的具体判例的文本来决定其内容。

德沃金法律语义学理论:按照德沃金的看法,法律语义学理论(SemanticTheoriesof Law)除了法律实证主义之外,还包括自然法学派和法律现实主义。自然法理论认为,律师和法官们在判定法律命题的真伪时所采用的并不完全是事实因素,至少在某种程序上是与道德有关的一些标准。极端的自然法观点坚持法制和道德是一致的,不公正的法律命题是不可能正确的;温和的观点则主张道德有时与法律命题的正确性有关。法律现实主义认为法律命题的准确含义,即律师们视之为真实可信的条件,取决于前后关系。法律就是对法官所判决的预言。这一语义学规则将使法律的命题具有工具性和预言性。有的法律现实主义者甚至认为,世界上根本不存在法律这种东西,或者说法律仅仅是关于法官早餐吃的是什么问题。德沃金认为无论哪一种语义学理论都是注定是失败的。它们都欲通过仔细研究法官和律师们的言行来挖掘出一些共同规则,而法律的复杂性远远超出一般人所想象的程度。

德沃金提出法律概念见解社会的法律是由符合下列标准的权利和义务所构成的体制:它们允许强制力的存在,因为它们源于过去正确的决定,所以它们是“合法的”权利和义务。德沃金把法律与强制力、效力渊源(解释的关键)、合法性联系起来。法律的概念对各种法律见解都提出了三个问题;首先,人们能否充分合理地论证存在于法律与强制之间的联系?是否有理由要求国家只能以“源于”过去政治决定相符的方式行使该强制力?其次,如果有理由,那么将是什么样的理由?第三,怎样解释“源于”一词以及何为“与过去决定相符”,才能最好地说明这个理由?基于对以上问题的不同回 答 , 德 沃 金 又 提 出 了 一 组 关 于 法 律 概 念 的 见 解 ; 因 袭 主 义 或 惯 例 主 义(Conventionalism)、法律实用主义(LegalPragmatism)和整体的法律(Law as Integrity)。德德沃金对法律解释见解沃金的理论表现出对以下两个问题的持续关注:怎样把法律的理论与实践结合起来?怎样理解法律理论与司法判决中价值的作用?在《法律帝国》中,德沃金进一步对此进行了探讨。他的贡献是把法理学从抽象的法律体系的条条框框运用到具体的法律解释与司法判决中,整个法律事业及具体的判决行为都可看作是有意义的、有目的性的解释。

德沃金认为法律是阐释性概念,法官通常承认他们有责任继续进行而不是抛弃其所置身于其中的法律实践。当发生“理论上的争论”时,他们之间的分歧是解释性的。法官们在解释的过程中,有自由发挥的余地,但要受到一些因素的制约。每位法官的阐释性理论都以他对整个法律实践“特点”的理解为基础。法律实践的特点,简言之就是有关证明目的、目标或原则的合理性的问题。法官们对法律实践特点的信念会有所不同。人们对正义的见解不一。不同的法官属于各种不同的相互对立的政治传统,因此他们阐释的关键部分就会显示出不同的意识形态。在各种解释受以上离心力的影响下而向外任意扩张的同时,还有各种调和这些区别,协力促成趋同现象的约束力。造成大致趋同现象的根本原因在于阐释的性质之中:(1)每个社会都有法律的范例,这些主张在实践中一般不会受到太大的挑战。法官的阐释不能完全忽视先前的判例,他们关于判决究竟是什么的理论都将参照当时流行的其他见解的各个方面:(2)法官是在社会范围之内而非远离社会去考虑法律的。一般智力环境和反映并维护这种智力环境的普通语言,对个性的发挥构成了惯性的压力,也对想象力产生了概念束缚;(3)正规法律教育的必然守旧性以及挑选司法和行政职务的律师的程序更进一眇增加了趋向集中的压力。在德沃金看来,在解释法律时即要注意统一和社会化的各种因素,也要看到分歧和冲突的一面。“法律是一种不断完善的实践”,过于僵守,法律就会停滞不前;分歧太大,就没有了规范性的价值,同样会失去应有的力量。德沃金对法律理论调和 德沃金的整个理论也试图调和那些困扰法学研究的两极对立,如事实与价值、原则与政策及公共与私人等。在德沃金看来,法律实证主义一会儿主张规则的客观主义理论,一会儿又走到另一极端,转而赞同一种不受限制的、主观主义的“强意义的司法自由裁量权”。[注 15]为了寻找一条中间道路,德沃金提出了两个见解:一个是自由主义的观念,另一个是把法律视为紧密的、前后连贯的原则体系。在他早期著作中,这种调和是通过发现潜在的“原则关系”(grammarof principles)来实现的。所有的法律问题都有一个正确答案。在适合制度与历史的限制下,法官们可以自由地发展自己的政治道德理论。在其后期著作中,德沃金转而利用阐释学的理论来调节主体与客体、价值与事实的冲突。他在《法律帝国》中所展现的法律解释学很明显是以伽达默尔的哲学解释学为基础的。

德沃金认为法律实践是解释的运用,确定什么是法律需要实践,但不是发现而是创建。所有的法律知识都是解释性,“法律实践是解释的运用,不是仅当律师们在解释具体文件或法规时如此,而是一般情况。”“法律解释类似于文学作品的解释。德沃金认为阐释有三种:创造性阐释、对话性阐释及科学性阐释。解释者对某一共同事业的目的或价值可能会有不同看法。最充分了解事物的企图依赖于那些对目的和价值的不同视角。因此,法律解释和文学解释一样,其理论和价值都是非独立性的。法官必须构建一种政治道德理论。这种理论能展现出法律的最佳方面,必须适合该社会法律习惯的历史,同时还包括该事业目的的标准宣称。像艺术批评家对作品的美学价值在何处有争议一样,法官们对上述问题也会如此。德沃金否认了发现作者的意图是解释的目标。可能会有一种特殊的解释把作者的意图置于中心地位,但这仅仅是诸多解释见解(Conception)中的一种,而不是一个普遍的解释概念(Concept)。

德沃金对法律理论背景限制 在承认了解释的自由和多样性一面后,德沃金同时指出了解释的另一方面,即背景限制。德沃金试图利用阐释的行为来超越各种两极对立,以把法律实践理解为一个紧密的、前后一致的体系。“不能断言阐释者可以随心所欲地处理某种习惯或艺术作品;也不能断言,一位有礼貌的公民比如说为平等所迷住的公民可以确信无疑地宣称,礼貌要求大家共享财富。这是因为习惯或事物的历史或形式限制了阐释的范围,……从建设性的观点来看,创造性阐释是在对象与目的之间的一种相互关系。”德沃金认为,所有的解释理论必须包括一种鉴别其解释客体的正式理论,以能够区别解释作品与改变作品两种不同的行为。解释者必须肯定他们的解释文本是完整的、连贯的,而且文本的所有言词都必须被考虑到。德沃金的解释理论也是一个阐释循环:读者带有目的地研读文本,并在实践的价值、目的与标准文本的对话过程中产生了意义。伽达默尔的循环揭示了作品的“真理”,德沃金的循环则把阐释对象理解为实践的最佳例证。既然法律是阐释性的,而阐释又有一定的自由,那么法律问题有一个正确答案(OneRight Answer)吗?伽达默尔认为,“由于我们历史存在的局限,独一无二的正确解释的观念是荒唐的。”德沃金是否仍然坚持“一个正确答案”的主张,学者们有不同的认识。有的学者指出,德沃金已经放弃了仅有一个正确答案的宣称。法官们按照德沃金的审判方法,在正当信仰的指引下对特殊法律问题会得出不同的解决方式。然而,在《法律帝国》的前言中,德沃金明确地说,“我一直坚持认为,在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案。”通过全书对法律阐释学的论证,在结语部分却得出结论,“法律判决是充满争议的”。是不是前后矛盾呢?对此作出判断,关键是要像德沃金自己所提醒的,“理解关于正确答案之争论的真实含义”,“是否有理由认为某种答案是正确的,与这种答案是否可能被证明为正确的问题不是一回事”。他在近期的著作中,在谈到“好一些还是坏一些”时,再次声明自己并没有改变对一个正确答案论题重要性的看法。并进一步指出自己是在法律实践的范围内论述这个问题,而没有延伸到外在的哲学领域。他所追求的不是所谓的“客观真理”,而是可操作的法律判断。关于这个问题,德沃金和波斯纳的看法实际上是一致的,即法律推理是一种实践理性活动,而不是所谓的“精密研究”。德沃金法律阐释学思想概况德沃金的法律阐释学思想主要是针对法律语义学理论的,包括因袭主义。而法律实用主义的策略要比因袭主义高明,也是一种阐释性见解。因此,他进一步提出了法律整体性的观点来批判实用主义。德沃金法律阐释学思想分析 一般的政治法律理论所具有的共同思想可归纳为,“公平、正义和诉讼的正当程序三大美德”。德沃金认为在此之外还应有“政治整体性的美德”。它与前三种美德是紧密相联的。社会对公平这个见解的整体性的要求证明立法机体被假定的权威所必需的政治原则是正当的,在确定立法机构所制定的法规含义时必须有充分的效力;社会对正义这个见解的整体性要求证明立法机构决定的道德原则是正当的,在其他法律中亦应予以确认;社会关于诉讼正当程序的整体性见解所坚持的审判程序要求在执行某一部分法律时保持准确和效率之间引人注目的平衡。这几种主张说明了对原则一致性负有义务,就其本身价值而言也是正当的。以上各种主张可以分为两个更实际的原则。第一是立的整体性原则。第一是立法的整体性原则,它要求那些以立法制定一项法律的人在原则上保持该法律的一致性;第二是审判的整体性原则,它要求那些负责确定法律内容的人在理解和实施法律时以上述方式保持一致性。后一原则解释了怎样和为何必须容许过去的决定在法院中有某种特殊的效力,也解释了为什么法官必须把他们所控制的法律视为一个整体,而不是像实用主义主张的那样看成一套法官可以随意制定或修改的互不相关的决定。认为政治整体性赋予社会或国家以一定意义的人格化。社会有其本身可以尊重或轻视的原则。承认整体性为一种政治美德的政治社会能够提高社会道德的权威,也有助于提高法律的效力。如果人们承认他们不仅受到过去政治决定所制定的明确规则的制约,而且也受到来源于这些政治决定假设的原则的任何其他准则的制约,那么一套被公认的公共标准就可以有机地扩大和收缩,毋须对每一点可能出现的矛盾作出详尽的立法或审理。当然有时候人们对哪一些原则事实上是由社会的明确法规或其他标准所规定而意见不一,但是一个赞同整体性的社会具有在其他情况下完全不可能有的有机变化的工具。整体性扩大和加深了个体公民在发展其社会公共标准的过程中所能发挥的作用,因为它要求公民们在处理他们之间的关系时明显地而不仅仅是临时地被这些标准所制约。整体性把公民的道德生活和政治生活融为一体,要求公民理解正义的共同规划,而公民们由于他们具有公民身份彼此都要受到这种共同规划的约束。这样,整体性使政治需要和个人需要相辅相成,互为补充。每个公民最终为了自己而有责任把忠于一种原则的规划视为是对他所处社会的规划的认同。德沃金把社会政治实践分为三种模式:第一种模式视社会为与环境有关的问题。第二种为“规则手册”模式(RulebookModel), 即与因袭主义相符合的模式。第三种是原则模式(PrincipleModel)。后两种模式都认为政治社会要求一种共同的认识,但原则模式对何为共同认识采取了更为宽大、更为广泛的观点。它坚持认为,只有当人们承认他们的命运以强有力的方式连在一起的观点时,人们才是真正政治社会的成员。“强有力方式”是指他们承认他们不仅受到政治妥协所推敲出来的规则,而且也受到一般原则的约束。政治社会是对社会作为一个体系应采取何种原则,对正义、公平和正当程序应采取何种观点而发生争论的场所。原则模式的社会成员们承认他们的政治制度所达成特殊决定并没有使他们的政治权利和义务达到心头,他们的权利和义务也取决于那些决定所含有和认可的原则体系。每个成员都承认其他成员的权利,相对地他就负有某种义务。这些义务来自历史事实,即他所属的社会已经采纳那个体系。总之,每个成员都承认政治整体性为一种明显的政治理想,并把对这种理想的一般承认视为构成政治社会的要素。前文已指出,法律的概念对每一种法律见解都提出了三个问题。任何见解都必须解释,为什么法律是支持强制性的合法权威。德沃金认为,整体性是合法性的最佳依据。它把政治义务看作一般阶级的连带义务。整体性的一般义务表达了每个人对所有其他人的关注。根据普通承认的共同义务的标准,这种关注很特殊,具有个人性质,也有说服力,同时也是平等的。整体性把其注意力集中在原则问题上。政府对权利是什么必须有同一种讲法,因此在任何时候都有不能否认任何人享有这些权利。整体性对政策所起的作用更为广泛,它要求政府在平等待人的方法上遵从一致的见解,但这主要是关于一般策略和粗略地统计测验的问题。它并不要求政策范围内的狭隘一致性,也不要求特别的规划以同一方式对待每一个人。因此,整体性是一个有关原则的问题,而不要求政策有任何简单形式的一致性,也不是机构的平均主义。它对所谓一致性的要求是:尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表述一个正义和公平的首尾一致的体系。由于这个缘故,承认那种理想的制度有时会离开过去决定的狭隘界线,以求忠于被认为对整个体系更具有根本性的原则。整体性并不是保守主义,相反,乍看起来更为有力和更为激进的标准,因为它鼓励法官在探索与基本原则相符的过程中扩大视野并富有想象力。因袭主义认为法官是在发现法律(无法律时便创造法律),实用主义则认为法官是创造法律。这两种观点针锋相对,纠缠不休。整体性则主张跳出这个怪圈,认为法官在审判过程中既是发现法律又是创造法律。法律的要求是阐释性的判断,应将回顾与展望的因素合在一起,法官们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的法律实践。德沃金以“系列小说”的例子来说明这种“法律的锁链”。各个时代的法官们判案好比一批小说家接连写一部小说。在写作过程中,他必须采用有关这部小说的某种观点,有关小说人物、情节、风格、主题和要旨等的某种正在使用的理论,以决定为什么要继续写下去而不是重新开始。另一方面,创造性阐释会将目的和意图强加于它所阐释的文本、资料或传统。后续者对于如何进一步展现小说的魅力有自己的美学判断。也就是说,法官是批评家,又是创作家。法律与文学类似:在系列文学的创造中,不同的艺术观念要保持一种微妙的平衡;而在法律阐释中,不同的政治信念既要相互分离,又要紧密相联,以获得全面的判断。接受整体性阐释理想的法官力图在关于公民权利和义务的某种前后一致的原则中,找到对其社会的政治结构和法律学说的最合理的建设性阐释。社会的政治历史将检验他的全部阐释性判断。

德沃金的法律阐释学旨德沃金的法律阐释学旨在描述法官在实际上是如何解释法律含义的,以及他们应该进一步如何构建解释。这种对法律实践知识的阐述方式避开了传统的西方哲学与法哲学所惯用的范畴。德沃金把法律分析成分散的、不稳定的,即使法律的源头是稳定的,也不能统摄现在的法律。只有通过片断的、非法律的事物才能回溯。法律不会立即就呈现在解读者面前,必须借助解释行为才能知道法律是什么。但解释并不是直接地复现主权者的主体意识,无论是立法机构还是司法机构。德沃金明确地拒绝“具体意图的理论”。这种理论认为在实施法律过程中,解释法律就是要找到特定立法者“嵌入”法律文本中的具体意义。没有固定的事实和真实的意图根植在历史当中。法官了解过去的法官们的言行,不是要知道这些法官具体说了什么,或者他们当时的精神状态是什么,而是要发现他们整体上的行为对现在有何意义。对德沃金来讲,发现某一特定法律规则背后的意图不可避免地将会是一种创造性的行为。“发现”立法意图与“决定”立法机构的“所作所为”的价值,这两种行为没有严格的区分。后者也就是应用一种政治理论来解释我们的法律实践,并为之辩护。立法者的意图必须借助某种政治理论来解释我们的法律实践,并为之辩护。立法者的意图必须借助某种政治理论来构建,这样各种不同的见解就会一起涌现出来。所谓“具体意图理论”只不过是其中之一罢了,因此,法律体系没有争议是不可思议的,绝不能把法律理解为单一的立法者的意图,即一种荒唐的心理行为,以此终结解释活动。法律解释不是要“解放原始意图”,而是要构建出一种对过去,以此终结解释活动。法律解释不是要“解放原始意图”,而是要构建出一种对过去、现在和未来都能自圆其说的意义。法律的历史不能与我们直接对话,它需要某种中间人的行为才有意义。德沃金十分注重法官的角色及司法的过程。法律实证主义者的法官要么机械地遵循“法律真理”的源渊,要么在未有明确规则的领域行使自由裁量权任意立法。后现代思想家利奥塔认为,向别人讲述理论的主体,同时也是被人讲述的客体。法官所属的法律事业赋予了他地位和角色,制度的规则和实践也限制了他的司法能力。对制度历史中相互联结的叙事来讲,他是受听者。德沃金的法官对法律叙事也不享有完全的自治,不能自由地立法。他既不是法律的创造者,也不是过去法律意义的被动接受者。他的使命是通过连续的创造性活动,重构过去对我们现在的意义,以把“被解读的历史”带入将来。因此,法律阐释是一项继往开来的事业。按照伽达默尔的说法,“解释的本质就是用不同的方式来论说同一事物”。理解是作者的创造性意识与解释者的复制性意识的互动。文本与解释者之间的差距不是通过主体对客体的征服来跨越的,而是通过包括主体意识与客体的历史本身的延续来实现的。阐释是过去意义与当前情形的对话,因此准确地说,不是复制(Reproductive)的过程,而是制作(Productive)的过程。 德沃金在用阐释学理论批判法律实证主义时,拒斥了单一性、意图性、稳定性及主体的首要地位等概念,使他带有了明显的后现代主义特色。然而德沃金并不是一个完全的后现代主义者。他虽然认为整体性的法律基本上是政治性的,但绝不仅仅停留在永无休止的激烈冲突中,相反要通过理性的解释来找到问题的“正确答案”。在制度的历史中,存在着统一化的因素,它们体现了规则和原则中。法官能够发现(而不是创造)并了解法律事业的本质。法律的整体 性取代了作为真正主权者的地位而有自己的意图、价值。法官和公民都必须顺从它的权威。他否定了一个主体意识,接着又树立了一个虚拟的主体意识。整体性的法律与自由民主体制的主要思想也是矛盾的(前文已提到部分)。法律是人类自身经验性的产物,在代议制下,通过民主选举出来的立法机构,公民个人得以集体地表达意愿。法律与政治义务是从这样一个特殊主体概念,即“人民”产生的,而不是所谓的“传统”或“精神”。德勒兹和加塔利在《千高原》中说,“人民”在两种意义上是主体;法律的创立者和法律的遵守者。这两种角色具有互换性:一方面,它保证了法律规则的透明度。只有人民想要实施的法律才是真正的法律。如果法律还有其他含义,那就是给人民强加了其不同意的义务。另一方面,它保证了法律规则的合法性。只有按照人民制定的法律来实施法律,正义才可以说是属于人民。正是立法机构的意图把可认同性与合法性联络起来。但是德沃金却抛弃了这种自由民主见解,转而去寻求法律传统本身的意图。法律的价值和寓义是赋予人们平等关注和尊敬的权利。作为这些基本权利的承受者,德沃金的主体概念实际上就是康德哲学中的主体:个体化和理性化的自治主体。这类主体的解放就成了同时代法律与政治制度的首要目的,它也使法律原则有了连贯性、统一性和合法性。只有按照人民制定的法律来实施法律,正义才可以说是属于人民。正是立法机构的意图把可认同性与合法性联络起来。但是德沃金却抛弃了这种自由民主见解,转而去寻求法律传统本身的意图。

法律价值和寓义赋予人们平等关注和尊敬权利作为这些基本权利的承受者,德沃金的主体概念实际上就是康德哲学中的主体:个体化和理性化的自治主体。主体的解放就成了同时代法律与政治制度的首要目的,它也使法律原则有了连贯性、统一性和合法性。这些也是启蒙运动的思想传统。德沃金还想构建一种方法来区分正确与错误的法律命题。判断的标准就是最佳的政治理论。它应能为法律实践提供最佳的辩护,借助最终的权威使规则和原则井然有序,把有的命题视为恰当的、连贯的,有的视为错误的,否则它们将乱做一团。“正确答案”这一命题就是为了从混乱中产生合理的秩序。德沃金把其视作司法过程的目标和成就。在论述法律的整体性时,他的路径正好与阐释理论相对:在真理和正义的名义下,把多样性变成单一性,分散性变成集中性,异质归于同一。政治理论在解释中的作用也就变为统一法律发展史中的基本要素。法律实践又被解释为朝着单一目标,不断增长理性的连续过程,而不是充满断裂和歧义。主体的构建必然伴随着制度化的过程福柯在《知识考古学》中指出,主体的构建必然伴随着制度化的过程。它们是问题的两个方面。对德沃金来讲,主体是法律的统一性与连续性的根源,也是法律普遍适用性的原因。作为理性的主体,我们是相同的,因此也要平等地服从法律。但是,主体化与征服两个方面。对德沃金来讲,主体是法律的统一性与连续性的根源,也是法律普遍适用性的原因。作为理性的主体,我们是相同的,因此也要平等地服从法律。但是,主体化与征服两个过程互为条件。后现代主义尤其拒绝自治与普遍主体的自由主义宣称,后现代性认为那种人性认同及社会关系是有问题的。利奥塔把现时代描述为一个复杂的网络,正是断裂的、有差别的、不稳定的现实造就了个体的意识,产生了不成比例的特征的多元化。后现代主义反对把社会理解为总体上秩序化、统一化的启蒙观点,坚持人类体验应是不可减少的异质性和多样性。后现代主义也反对所谓的宏大叙事,而德沃金的理论正是以这种方式使整个法律事业求助于一位近乎超人的“阐释英雄”,赫拉克勒斯。他同时也是一位个体化的、自治的、普遍的主体。德沃金的法律图画是一种连续的统一体,表达了共享的价值。后现代主义却要求在产生连贯性和真理的地方,给予被压制的“异议”以声音。解释策略的发展要要能使反对意见得以对抗理论性的、一元的、正式的和科学的叙事的强制。由此可以看出,德沃金并不是后现代主义者。尽管他受到后现代理论的影响,特别是他的法律解释的理论,在许多观点上徘徊于现代和后现代之间,但从根本上说,特别是作为他的学说的特色的作为整体性的法律理论,他仍然是理性主义的捍卫者。

 

理查德·A·波斯纳

波斯纳(RichardAllen Posner,1939年1月11日--)是 70 年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效 率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究,为法律经济学的研究奠定了理论基础,从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。波斯纳于 1939 年 1 月 11 日出生于美国纽约市。1959年毕业于耶鲁大学,获文学学士学位(A.B.); 1962 年毕业于哈佛大学法学院,获法学学士学位(LL.B)。 1963 年开始为纽约律师协会会员。1962~1963 年,任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳法律秘书;1963~1965 年,任美国联邦贸易委员会(FTC)委员助理;1965~1967 年,任美国联邦司法部副部长助理;1967~1968 年,任美国总统交通政策特别工作小组首席法律顾问;1969~1978 年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授;1978~1981 年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授;1981年至今,任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭(芝加哥)法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人。此外,他还是美国科学促进协会(AAAS)和美国法律学会(AI.I)会员;1971~1981 年,为美 国 全 国 经 济 研 究 局 ( NBER) 研究 员 。 1961~ 1962 年 ,任 《 哈 佛 法 学 评 论(HarvardLaw Review)》编辑;1972~1981 年,主持芝加哥大学法学院的《法学研究期刊(JournalofLegal Studies )》编辑工作。 曾任美国联邦最高法院大法官的法律秘书,联邦司法部副部长助理,总统交通政策特别工作组首席法律顾问等职。后任斯坦福大学和芝加哥大学法学院教授和 L.B.弗雷曼讲座法学教授,联邦上诉法院法官并担任芝加哥大学法学院法律经济学高级讲座主持人。

他将人们从互相交换中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有 关的市场经济原理应用于法律制度的研究,为属于非市场行为经济学的、法律经济学的研究奠定了理论基础。他认为法律应该在任何行为领域引导人们从事有效率的活动。教育心理学家 提出教师成长公式:“经验+反思=成长”  三大法学派法的概念是法学的最基本问题之一,西方三大法学派在这个问题上均有自己的立场和观点,因此有必要扩展了解。 1.自然法学派:以卢梭、孟德斯鸠为代表人物。主要观点包括:政府制定的法律必须尊重公民的自然权利和本性需求,也就是说,国家的制定法必须符合更高的自然法即道德,自然法代表了公平、人权、自由和正义。如果政府制定的法律违反了自然法的原则和标准,就丧失了合法性基础,就属于“恶法”,而邪恶的法律不是真正的法律,人民没有义务去遵守。 2.分析实证法学派:以凯尔森、哈特为代表。实证分析法学就像自然科学家作实验一样,强调对国家制定的法律进行客观的技术分析。在实证分析法学家看来,法律就是国家的一种命令,法律和道德在内容上尽管常常相似,但在逻辑上却没有什么必然联系,因此,法学应当关注制定法,研究其规则、语言、结构,而不是空洞地讨论法律的善、公平和正义。 3.社会法学派:美国庞德是社会法学的集大成者。庞德提出,社会法学所注意的是法律的作用,而不是法律抽象的内容,与此相对应,社会法学强调法律的社会目的是促进和保障社会利益,而不在于制裁。法现实主义(也叫现实主义法学)在广义上属于社会法学派的分支,以卡多佐、霍姆斯等大法官为代表,主张真正的法律不是法律规定,而是法院的判决。西方三大法学派的观点存在本质的区别,而进入现代以来,阿列克西等学者提出了融合三大学派立场的主张,倡导法律定义的第三条道路,即把各学派的观点进行综合,超越学派局限,寻找比较全面的结论。