林东茂:刑法是在恶缘的漩涡里打转的知识领域

来源:燕大元照 编辑:牛丰田 发布时间:2019-05-15

摘要:本文主要反省有关刑法知识的若干问题。我的基本假定是,任何知识终将回头影响处理知识的人。商学、法学、心理学、教育学、自然科学等不同领域的人,会有相异的价值观念与行为表现,关键之一,是知识反射的结果。在法学领域中,刑法与其他法学复有不同。刑法是在恶缘的漩涡里打转的知识领域,这冷肃如冬日的知识,会映照出刑法研究者的独特心灵。

表面看,刑法极尽所能的约束自由;事实上,刑法借约束自由以创造自由。刑法创造自由的途径幽婉,非直觉可以透悟,社会功能因而隐晦。刑法的社会功能不易彰显,与刑法知识的难以传布有关。刑法知识的不能令人亲近,部分原因是刑法知识的本然,部分原因则由于法律文字的难以卒读。改善之道,有赖治刑法者自我警惕,应为读者设想,文风可以简洁、清楚、亲切。把自己当成高峰,怪罪读者没有攀爬颠峰的能耐,这样冷傲的知识分子姿态必须去除。

经济分析是自然科学崇拜的一条支流,挟着科学的光环,少数经济学人认为一切知识皆可经济分析。本文最终在反省刑法知识是否可以经济分析。我认为,刑法更近于人文学科,基本的知识态度不在追求「客观可验证」的答案,而在静候「互为主观的共鸣」。企图把自然科学方法论上的唯名论,带进人文学科以及社会科学,把人的知识数学化,不免太把人机械化与矮化。经济学出身的吴国祯,以及对生命本质有深刻体悟的林正弘,分别就本文提出响应,一并节录附于文末。

壹、引言

这篇文章要抒发我对于刑法知识的感想。由于抒发感想,自然有许多独白,引注他人意见者自亦较少。题旨虽曰社会功能,但我的抒怀却未尽于此。

在广懋的法律领域当中,刑法有其独特性。此独特性,可能影响治刑法者的人格。治刑法者当作广义解,包括研究者与刑法体系的实务工作者。

刑法给人的印象阳刚,约束自由的气息逼人而来,然则,刑法不创造自由吗?不提供生产吗?刑法的社会功能只实践法治国的理想吗?

刑法的社会功能应被亲切理解,这法律的知识当以何种方式传布?以晦涩文字传达刑法奥义,不会打坏一流心智的求知胃口吗?

发自部分经济学研究者的声音,指称任何知识都可以经济分析,包括所有法律知识。经济分析可以彰显刑法的什么社会功能?或者,刑法可以经济分析吗?

贰、刑法的独特性

刑法的独特性在于,以恶的语言陈述并处理恶的因缘。刑法不处理善缘,所处理者皆为恶缘。

刑法之外的法律领域可能处理善缘,如民法。未受委任并无义务,为他人管理事物者,是一种善缘:此无因管理者可获奖赏,取得债权人的地位。果实自落于邻地,属于邻地所有;上帝所创地心引力,使邻居有意外的奖赏。拾得遗失物,提交警察机关公告招领,可以要求失主分配若干利益;若失主不知领回,失物归拾得人。这也是意外的奖赏。

民法领域里有意外的惊喜,民事法庭里比较可能洋溢喜气,法官与当事人比较可能安详对话,民法研究者也许因此容易和颜悦色。

刑法领域里决然不会有意外的惊喜。刑事法庭里的气氛凝重惶怖,遇上缺乏耐心的法官,还会以为恶缘缠身的人皆非善类,会辱骂挖苦被告与辩护人,甚至证人。

刑法学圈内,凝重气氛不减于法院。何以故?我深信是知识的自身,潜入治学者的灵魂,扭转其人格特质。

刑事立法是在诸般恶缘中抉择,思索何种恶缘最难令人容忍,值得动用刑罚,以及法条如何陈述此一恶缘。「最后手段性」或「刑法谦抑」者也,主要在约束立法者,不任意将恶缘列入刑法命题。

理论上,解释刑法是在合理评价恶缘,此评价不能超出立法者的设想,也不能悖逆世人的法律情感,复要在既有的法律体系里安顿。

刑法对恶缘的责难,由立法者发动,由解释者与适用者操作。

刑法领域里当然也可以见到喜悦,但这是清白洗刷的喜悦,是突出重围的喜悦,是浩劫余生的喜悦。当然有些喜悦不同于此,是因为恶人伏法,人心大快。可是,恶人伏法的前提,自然是因为恶缘先被创出了。

刑法里的正义,所谓分配的正义,是恶缘兴灭的圆满对应。刑法要圆满对应恶缘的兴灭,在立法与司法上都要谨慎将事,否则因缘际会卷人漩涡的人将遭灭顶。

因此,有种种原则必须奉行。人道原则最常被提起。人道原则的简单理解是,人人把别人当人,人必须把人当成目的,而不是手段。

法律领域里,谈人道原则最多的,当属刑法。把人当人,不正是为人的基本吗?大概是刑法的疆土内铁血狼烟,冤魂飘荡太多,所以寻常的为人道理才被当成至关紧要的原则。

不过,刑法毕竟是烽火的地域,杀伐之气甚且会扩张到日常生活领域里,场面上所讲的这个那个原则,可能只供传诵之用。

有一父亲抱怨儿子当了检察官之后,变得十分陌生与可怖。此检察官与父母兄姊对话,如同侦讯嫌犯。父亲问,法律教育何以扭曲人性如此这般?与家人对话尚且如此,侦讯嫌犯时的风狂雨骤可以想见。

刑事诉讼法要求实施刑事追诉的公务员,对于被告有利与不利的事实一律注意,是希望公务员心存善念,把人当人,把可能被冤屈的人救赎出来。绳恶徒于法以及洗刷冤情,其实同样重要。

这道理极其易懂,可是,刑法的知识太冰凉,处理恶缘的经验太冷冽,这冷峻的被处理对象,会回头吞噬处理者。

学术净地又如何?

刑法学界谈人性尊严者众,在生活中实践者恐怕不多。

公法与刑法学界所谈的人性尊严,大致从德国进口;事实上,英美思想传统的人性尊严与自由主义比起德国思想传统还更纯粹。

输出人性尊严观念的德国法学者,实践了人性尊严理念吗?

1989年秋,我重返德国三年,在慕尼黑大学撰写博士论文,法哲学研究所给我一个落脚的位置。其时,考夫曼退休不久,我的论文指导老师菲利普暂代所长,因此对所里资源的利用有一点方便。

1991年春,四乃曼从弗莱堡大学转到慕大接掌法哲学研究所。一日,我推开研究室的门,发现一新鲜面孔占用我的位置;我请求让座,此人傲慢驳斥,不退。

我问所里秘书究竟,秘书说,此人为四乃曼博士生,自弗莱堡转来慕大;四乃曼认定我使用研究室的时间不会比爱徒多, 所以应让位,并须即刻交出钥匙。

交出钥匙,从此不能自由进出研究所大门,研究室更无权使用。这景况的突兀与难堪,如同战场上被袭击缴械。与我同时被缴械的,还有颜厥安教授与张丽卿教授。

我悻悻然告诉菲利普,未获解决。我不再争执,只说,在台湾要赶走一个无赖,也会先行告知。

令我迷惑者,营销人性尊严最不遗余力的地方,不就是大学法学院吗?失望父亲所述的检察官,还有四乃曼,很可能皆为特例,很可能早有奇特的人格倾向,但也大可警惕了。

一个检察官对自己的至亲发出权力的傲慢,一个如日中天的刑法学者只把人性尊严当作观念来谈,不得不让我们疑惑刑法这块疆土有其扭曲人性的力量了。

在现代社会里,学问的生命独大于生命的学问,这是严重的知识偏食。自外于生命的知识越是追求,离去生命就越遥远。犯罪学、法律学、经济学如此,社会科学皆如此,自然科学也不例外。

自外于生命的知识当中,刑法是尤为特殊的一类。减缓人性扭曲的救病良方,知识胃口的平衡应当颇为重要。

在刑法的疆埸里,在更广的法律领域里,有时不妨抽身而出,与其他伟大的灵魂安静对晤,培育一些敏锐的同情与好奇,以及与万物沟通的能力。

当然,知识胃口的平衡未必可救人性扭曲,心灵的僵固有其幽微与复杂的种因,这里不能畅谈,亦非吾力可以谈。

参、刑法的社会功能

出入刑法疆域的人,可能遭刑法的恶缘扭曲人格,但刑法之所以成为重要的法律领域,也确然有其必要与理由。

有何必要?

典型的回答是,刑法保护重要的生活利益 法益 。这重要生活利益,如生命、身体、自由、财产、社会交往的公正性、国家刑事司法权的有效运作,等等。

刑法划定一个界线,使人可以在这个界域里安心生活。

例如,刑法划定界线,把一个人的家以及附连围绕的土地当成不可侵犯的堡垒,疲累的躯体与飘荡的灵魂可以在这里安歇,不受干扰。干扰者必须承担后果,与整个刑事司法体系为敌。

当然,刑法只保护生活利益,不促进幸福,也不提升心灵。

刑法只抵挡无故人侵堡垒的人,至于主人在自己的王国里堕落酗酒、睡懒觉、接受电视的白痴化洗礼,刑法是无可如何的。事实上,也没有任何一个法律领域可以如何。

人要如何度其生命,是个人自己的事,立法者不必也不能干预。

刑法划定人的活动界线,意味着界线内的活动不受干扰。逾越界线的活动,国家也只有一定程度的干涉,不能处罚过度。

举例而言, 人人享有说话的自由,包括乱说话的自由,以及吹牛、拍马屁、故做姿态、笑谑的自由;只是,乱说话不能攻击他人的社会声望。

刑法对于攻击人格的乱说话,有干涉的规定,此即公然侮辱与诽谤。被诽谤者也许视名誉为第二生命,在诡谲的诽谤疑云里以死明节,刑法就此只能过问诽谤的行为,对于更大的悲剧唯有冷眼觑之。

干坏事的人, 只有在其坏的基础程度里承担后果。李斯特说,刑法是犯罪人的大宪章,其义乃得理解。

与刑法秩序为敌的人,必须承担处罚后果。可是,处罚此人,对于此人自身,以及对于社会大众有何功能?

德国刑法史上为此有过激烈争战,烽烟数十年:

有认为,处罚是为了实现正义,为了救赎犯罪人的性灵,别无目的。有些人则认为,处罚是前瞻未来,预防犯罪;处罚犯罪人,以儆效尤,杀鸡儆猴。亦有认为,处罚是为了防卫社会;有社会危险性的人,才值得处罚,处罚的轻重端视危险性的高低。

这些争执只是19世纪中叶以后,形上学与实证论两条战线的支流而已。这个争辩已成过眼烟云。

现在来看,处罚一个人,同时彰显数种功能,是清楚不过的事。处罚犯罪人,既为了使其赎罪以实现正义,也试图扭转其危险性格以防卫社会,兼以正告社会大众国家贯彻刑法的决心,潜在的犯罪人因而知所警惕。

这些当然都是理想,理想总有难竟之时,而且可能是多时。国家的理想与个人的理想,虽有挫败之时,但理想却不能没有。

理想代表憧憬与浪漫,种种行动都要指向这个境地,否则再多的资源与力气都将虚掷。

至此为止,我们所见的刑法如同冷肃冬曰,无边落木萧萧下,只对人干涉与处罚。

发动处罚,以特定行为符合法条的描述为前提,刑法术语称做「构成要件该当性」,传统的官用语言以及俗话所称「该当何罪」。

总之,入罪于人必须于法有据。然则,于法有据又从事了什么生产?提供了什么社会利益?

这里只能简单举例,说明干涉与处罚的终极结果,仍是提供某种社会利益。

汽车驾驶追撞机车骑士逃逸,骑士报案,受理的警察在文书上填写「不小心摔伤」,自行解除刑案侦查的压力。

我们追究这警察的伪造文书责任,指其「明知为不实之事项,而登载于职务上所掌之公文书」,这会毁掉他的前程,也可能摧毁一家的经济中枢,以至于愁云惨雾。

表面看,此为破坏而非生产。但是,此小破坏实为了更大的建设,使人人各在其位尽心尽力,忠实扮演好他的社会角色。这是隐性的生产。

追究这怠惰的警察,可以使警察部门谨慎起来,勇于接受工作上应有的压力。由于这压力,可能找出肇事逃逸者,使有机会警醒,不继续侥幸而再度肇事。这个压力,也可能使得机车骑士的赔偿有了着落,对于公权力部门有了信任,警民合作才可能开花结果。

刑法的剑,可能使一部分人失去自由,但却创造更多人的自由。

表面看,刑法拘束自由;深刻看,刑法实是创造自由。这是很大的社会功能。

先且不谈刑法的适用,把话转到刑法的制定上。且举酗酒驾车为例。

一日,与数位师长餐叙,饮顶级苏格兰威士忌,约明稍后开车返家者少饮,余者尽兴。

酗酒驾车的刑罚制裁规定出笼之后,饮酒文化的转变大家有目共睹,这一日的餐叙即为明证。以往如何推说有病,也难辞酒友的坚持,现在,官司缠身的可能性已成绝佳护符,强人所难的场面大减。

一位我极敬重的老师说,酗酒驾车的处罚规定抵触台湾的饮酒文化,是错误的立法,我不同意此说。酗酒驾车的肇事机率十倍于不酗酒,社会危险性远高于吸食毒品。这隐藏的灾难理当设法防止。

自由主义大家波普 Karl Popper 所说「国家的任务在于防止灾难」,我信为至理。

处罚豪饮固然拘束自由,却在消解 「借酒浇愁愁更愁」的悲剧,使得惊惧的交通场景可以化减,灾难得及非我可望项背,他们早有酗酒驾车的刑罚规定,却不见有人指其抵触饮酒文化。

制裁法被认作拘束自由,执法者皆得恶吏骂名。抛开执法态度不谈,制裁法的社会功能不为国民所解,亦为骂名主因。

我在成大曾授 「法律与生活」通识课,学生问,自杀不受处罚,何以处罚骑机车不戴安全帽?

我说,人的脑部最为脆弱,戴安全帽可防轻微擦撞伤及脑部,使轻微车祸不致演成死亡车祸,或植物人车祸。车祸大悲剧一旦形成,两家的幸福就将毁坏,能不设法防止吗?

过问不戴安全帽所设之法,当然不是刑法,而是秩序违反法。干涉目的,无非防止灾难发生,创造更多的自由。

刑法要防止的灾难更大于其他制裁法,理论上可能创造的自由当亦较多。

至此方知,幽幽之中,刑法亦事生产,有其社会功能。此社会功能发自恶缘的贬抑、责难与否定。

刑法创造自由的途径,诡谲曲折,非直觉可以透悟。

音乐家与美术家创造美的事物只在满足人的声色需求,声色无关人的基本存活条件,口欲的满足才是。似乎艺术工作者是人类社会的点缀,可有可无。

然则,人皆有忧伤,各色各样人都要离开专职的场地,退入自己的幽暗角落,谁来抚慰他?

不是法律人、不是计算机工程师、不是医生、更不是企业家,而是贝多芬、肖邦、德弗乍克、罗丹、梵谷等等诸人。

是这些灵魂,才有巨大而且无所不在的抚慰力量。

如同刑法,艺术家的社会功能亦非直觉可以透悟。

肆、刑法知识的传布

刑法的社会功能幽婉,非一般人可以理解。

犯罪现象恶化,大家可以想见的救药方策之一,是加强法治教育。法治教育的核心,当属刑法知识。把刑法规范的讯息传布出去,才可能达成一般预防目的。

表面看,传布刑法知识给社会大众,只需简略说明犯罪类型与法律效果;事实上,简单的法条整理与说明不能引人人胜,不能扣动略有反问能力的心智。所以,复杂精微的刑法学理与思想,实为知识传布所无可逃遁,此对于法律人的教育尤然。

法律学子对于刑法有宿命的恐惧。恐惧感打坏了不少一流心智的刑法胃口,阻碍刑法知识的传布。

恐惧的缘由主要有几个。其一,意见纷歧;其二,观念抽象;其三,文字难解。

法律知识与价值判断共舞,意见纷歧乃不可免。刑法领域的意见尤其纷歧,初学者若无「乱军中杀出一条生路」的豪气,将颓然如丧家之犬。

影响所及,盛传国家考试放弃刑法一科者,大有人在。放弃的原因是,再如何努力,都难以餍足阅卷老师的胃口。

是何人,堵死考生前去的路?

刑法知识岂止意见纷歧,有时甚至正反意见都不通,只能被迫选择。且举一例。

两年轻人出于嬉戏,自山坡上各推下一巨石,有人被击中,惨死。鉴识发现,死者身上只有一巨石撞痕,但无法证实遭何人击毙。

此为真实案例,是1988年瑞士联邦最高法院的一项判决事实,判决认为两人皆过失致死。法官就此案件只能有两种判决,其一,两人都无罪;其二,两人皆过失致死。

这两种判决结果,都有难以逃避的指责。事实状况不清楚,依照无罪推定或罪疑唯轻 in dubioproreo 的法理,必须推定两人的石头皆未击中死者。

然而,被害人分明遭两人当中的一个打死,怎会两人都无罪?被害人的正义在哪里?

于是,法官被迫做出另一种判决,两人都有罪。不过,两人当中,有一人未击中死者,竟因参与嬉戏被罗织为过失致死,这无辜者的正义何在?

刑法的重要目的之一是实现正义,把握了正确性的标准,正义才能实现。可是,这案例显示,刑法的适用结果有时不能给人清楚的正确性标准,不能给人全面的正义。

如同人类的其他所有知识,刑法或其他法律有时会遇上「二律背反」的窘境。亦即,对于某些问题只能有两种回答,但这些回答都不通。

谈到这里,我们稍稍明了人的有限性。

人,不管享有任何光环,都无法扮演上帝的角色。法律人绝不例外,因而必须坦然面对理知的有限,并学会谦卑。人对于种种问题的 回答,都只能是「限定的对」,也可能有错。

话题再回到刑法知识的观念抽象与文字难解。此二现象其实互为因果。观念抽象,使得文字不亲切;文字不亲切,使得叙述的概念更令人费解。

观念抽象与文字难解的肇因,部分由于刑法知识的本然,部分则来自刑法学理有太多舶来品。

事实上,现今许多知识学理皆为舶来品,经济学、心理学、社会学、人类学等等,无一不是。然则,其他知识未有难以下咽如刑法者。所以,这又涉及处理知识的态度, 以及文字掌控能力的问题。

中国继受西方法律思想与制度,始自19世纪末,迄今百余年。前人引介西律,至少在文字上转化圆满,读之悦然。

台湾的经济力转强以来,自近邻日本与欧美取经者大增,法律文献固然堆砌得相当可观,但不少宏论令人望而生畏,非雾里看花可以形容。

举例而言,我曾试图理解法律人所写人性尊严深义,多无从领会。我对于西方思想略有认识,读法律人所撰这类宏文,不免自责心智太低。

相较于其他知识领域,法律人的文字表达确然奇特:

奇特之一,为夹杂德语在法律论述里至于泛滥。比例原则、法治国原则、法律保留、人性尊严等等,这类人人熟烂的概念亦掺杂德文,彷佛德文可以把文章的价值垫高。

另一种奇特,是在文中大量引注德语文献。引注目的之一,原在于交代观念出处;但有些观念乃自明之理,法律人却要藉德人之口,以壮声势。

再另一种奇特是,故做高深状,在可以简约处拐弯抹角,滔滔不绝。

又再另一种奇特,是不自觉的受制于外国幽灵,语法以及识见全受支配。

高行健在一篇谈文学与玄学的文章所说的下述一段话,值得所有法律人警觉 :

我也难以忍受另一种欧化的汉语,将西方语言的词法和句法不加溶化,生搬硬套纳入汉语,弄得不堪卒读。首先来自一些粗糙的译文,随后又进入到不少文学作品中去,竟被不懂西方语言的某些论者加以提倡,误认为是现代文风,连病句和文理不通也当作新潮,再海阔天空,加以诠释。

复再有一种奇特的文字表达,十数行或数十行的一长段话,未标句点。长句几经转折,句中不见标点,有劳读者来回思寻,自行分段,至于将要窒息断气。

法学论述如此,判决书亦复如此。

如同其他学科,如同其他法律领域,刑法知识有精微与抽象的思想。这种思想观念可以借文字的掌控,清楚而且亲切的表达。

我在余光中的散文集读到一段译语,可供惕励与学习。余光中称诗与散文是他的双目,诗与散文的表现固不相同,但可以相互辉映。他引了美国诗人佛洛斯特的话:「my two eyes make one in sight」,译之如下:「双目合,视乃得」。原文的押韵与含意,都兼顾了。

余光中的博雅与才性自非常人可比,但法律人却该有努力的方向,忙里偷闲咀嚼一些美文,就可以稍加改善论述的难以卒读了。

最重要的是态度问题,自说自话,不为读者设想。这问题之最者,是把自己当作奇厥的高峰,读者不解作者,责怪读者没有攀越颠峰的能耐。

令人担忧的是,这态度可能在法律圏,一大部分在刑法领域蔓延,蔓延到准学术人的硕博士论文的处理上。

数年前,我在某国立大学法研所口试硕士论文。作者文风的诡谲难测以及文字的生涩,世所罕见。论文内容,我完全不解。

我自知读书有限,所以口试态度恭谨,只祈求这座高峰,行文可以具体亲切,不要害怕具体,如同魔鬼畏惧进教堂。

越数日,高峰降下一信,措辞严峻有如黑手党追杀叛徒。大意是,林某自以为了不起,却连最基本的思想观念都不懂,他的论文翻改后绝不寄给一个知识侏儒。

不久,此人赴欧亲炙西哲。再数年,刑法大地之上又将隆起一座峥嵘奇峰。

刑法思想的传布,外国学说的引介,都要文字的亲切与可以理解,否则,将扼杀有求知欲望的心灵,封闭与其他知识领域的对话。

容我引余光中的一段长话 :

朱光潜说他拿到一本新书,往往先翻一两页,如果发现文字不好,就不读下去了。我要买书时,也是如此。这种态度,不能斥为形式主义,因为一个人必须想得清楚,才能写得清楚;反之,文字夹杂不清的人,思想一定也混乱。所以文字不好的书,不读也罢。有人立刻会说,文字清楚的书,也有一些浅薄得不值一读。当然不错,可是文字既然清楚,浅薄的内容也就一目了然,无可久遁。倒是偶而有一些书,文字虽然不够清楚,内容却有其份量,未可一概抹杀。某些哲学家之言便是如此。不过这样的哲学家,我也只能称为有份量的哲学家,无法称为清晰动人的作家。如果有一位哲学家的哲学与唐君毅的相当或相近,而文字却比较清畅,我宁可读他的书,不读唐书。一位作家如果在文字表达上不为读者着想,那就有一点目无读者,也就不能怪读者可能目无作家了。

伍、刑法知识的经济分析

社会科学之中,经济学最近于自然科学,最易对于知识的精确性与有效性客观验证。这个学术领域所流动的科学血液,使得某些经济学者有贵族之姿,视其他缺乏计量的知识领域如未受教养的婢女。

某经济学教授以诺贝尔奖的有无,作为一学术价值高低的证据,并活力十足到处推销经济分析,主张包括法律在内的任何知识,皆可经济分析。在其指导下,还有两篇硕士论文:「金刚经的经济分析」与「道德经的经济分析」。

刑法的社会功能多样,既拘束自由,也创造自由。既要罪刑均衡,公正报应,也要兼顾个案特殊性,给予不同对待。既要以生活经验为基础制定法律与解释法律,复要超出经验之外,做合理的价值判断。

刑法所处理的,不是物资的有效分配,此与经济学的本质有极大分野。刑法处理一个制造恶缘的人,此人又必须回到社会,所以社会如何看待此一被唾弃的人,也同时是刑法关心的主题。

刑法更关心的是行为自身,一个立法上被规定成恶的行为,解释上如何恰如其分的评价为恶。刑法知识所涉者,是伦理的问题,而非资源的分配。

犯罪的追诉与审判,固然要考虑刑事司法资源的有效分配,所以有简易程序,有限制上诉第三审的规定等等,当然这也会损及当事人的诉讼权。

在特定情况下,节约司法资源的观念与技巧,需要乞灵于经济分析,追求成本效益,但不是所有刑事司法活动都在成本效益的圈子里转。

通常情况下,重大犯罪必须不计成本追究到底。立法设计上,也只有无关社会公义(益)的犯罪才许告诉乃论,得以和解私了。

如果杀人、重伤害可以和解,赔钱了事,国家无须劳师动众过问到底,就无异于宣称「有钱人比穷人更有权利干坏事」;这样,正义就等于与富人私奔了。

刑法不常考虑成本效益,因为人类社会最基的价值信念不能松动,至少不能过度讨价还价。这基本信念就是,正义必须实现。

最能兼顾成本效益的刑罚,当然是罚金。在法治进步的国家如德日,罚金刑占科刑判决的比例非常高,约85%,除了顾虑犯罪人的家庭关系与社会关系不能破灭之外,基本上也考虑到刑事司法的成本效益。

不过,并非所有犯罪人都适合宣告罚金,例如,经济罪犯、少年犯、过失致死犯,就不宜单纯的宣告罚金。社会制度的设计与运用, 不是成本效益与经济分析可以概括。

犯罪的追诉与审判、刑罚的宣告,只是刑法知识的下游工作。刑法比较上游的工作是解释学的问题,或称犯罪论。在追诉犯罪之前,先要问清楚行为人可能成立什么罪,传唤、拘提与搜索扣押等等强制处分,才有发动的名目。

刑法解释的复杂与难局,绝非法律圈外人可以领会。前所提及的二律背反的案例,只不过刑法面临的难局之一。

棘手的刑法解释问题多至不可胜数,如果只考虑成本效益与经济分析,就能设计一套魔术般的公式以资普遍操作,法学教育与研究就可以大大简化,或甚至不要。

刑法以外的法律领域我理解有限,能否与宜否经济分析,未敢多言,但刑法知识的不能经济分析,则极明显。

自然科学惯于运用方法论上的唯名论 methodological norminalism ,以化约的公式描述自然界的因果律,价值思考可以排除,本质的问题可以不理会。刑法知识则须谨守方法论上的本质论 methodological essentialism 或唯实论,需要层层深挖合理性的基础。

化约的公式或数的观念,可以说明自然现象,却不能套用在人的世界。一等于一,二大于一,是物质世界的铁律。人的世界由于涉入价值与意义,一不等于一,二也不大于一。张三之于他的家人,其重要性远大于李四之于张三家人;在价值与意义上,张三与李四永远不相等。

唯有在数的观念上,如行使投票权,如法律上只能拥有一个太太,张三与李四才可能相等。同理,张三与李四两人,也未必大于王五一人:从社会贡献,或从相反的社会祸害,王五可能大于张三加上李四。

如果价值与意义可以化约陈述,并予以处理,科学思想在文艺复兴后早己抬头,19世纪中叶后自然科学也已突飞猛进,古人应该已有设想,并有解决方策。

陆、结语

各个知识领域有其独特内涵与研究方法,这是学术分殊化,人类文明发展的结局。

这结局可能造成各知识领域工作者的心灵狭隘,各领域之间的对话困难。知识因此不能广为有效运用,算是一种社会资源的浪费。

知识所以需要交流,不只为了避免偏狭,珍惜心智的资源,也为了相互借镜,丰富生命。但是知识霸主的心态必须排除,科学并非万能,经济分析更不是一切。

即使熟知了星辰的运行,清楚分析了大气的构造,你依然错过了落日余晖的美丽。这是怀海德近百年前说的话。

法律通常被归类为社会科学,依我看,法律更近于人文学科 核心领域是文学、史学与哲学 。

从法律是人类社会活动的规范之学来看,法律是社会科学的一种。从法律需要精致的评价来看,法律近于人文学科,追求的不是客观可验证性,而是互为主观的共鸣。

兹引我自己写过的两段话,可作进一步说明:

法的评价与美的审查,都在做价值判断。在价值判断的这一路径上,两者走不同的方向。法的评价,特别是刑法的评价,是做负面的、否定的价值判断;美的审查则做正面的、肯定的价值判断。影展或文学评审,是在挑选最足以触动人心的作品,思索何者最能给人性灵上的救赎,创造无目的的快乐。法的评价,尤其是刑法的评价,是在做出一个妥善的判断,使社会大众对于正义的期待不致落空。两者虽然在不同的方向走自己价值判断的路,但终极的目标都在创造喜悦,都有诗的感觉。

人皆有与生倶来的美感,后天的教育使人的美感判断得以更加深刻。影展或文学的评审结果,如果不能引起广大群众的共鸣,这评审会让人错愕,就不能创造喜悦的感觉,评审结果因此就可能有问题。人皆有与生倶来的法感,一种品评是非的天赋,一种对于人间美善秩序的憧憬,后天的教育得以让这个法感更加精微。引起较大争端的法律议题,判决需要更详尽的说理,就是要引发更精微的法感的满足, 消解错愕。对于刑法争议的评价,如果背离多数人的正义期待,就不能创造喜悦,这评价也多半成问题。

法非从天降,非从地出,发乎人间,合乎人心而己。法律不是供人仰望的云天,也不是感性的产物,而是为了化解灾难,藉约束自由以创造秩序,进而生出更多的自由。这才是法律的主要社会功能,尤其是刑法的社会功能。

不过,刑法地域上的景象萧瑟,刑法知识的难以使人亲近,都将使刑法的美善理想受到遮蔽。

本文初稿完成后,李昂杰与萧宏宜建议我更温婉的表达意见,我在修辞上因而做了局部更动。要对话而不是对峙,被误解为自恋之后,对话的桥梁就会断裂。

柒、回应

本文完成后,吴国祯与林正弘分别立刻回函给我,提到一些感想。两人的感想值得一起思索,因此节录如下。

吴国祯的回应:

若说经济分析与刑法学有共同的学术特征,最明显的,莫过于两者「反对独断论」的鲜明色彩。

经济分析藉由价值中立,审慎评估各种行为的利弊得失,希望人们对于一项议题,在没有答案前,不要妄下判断。任何判断都以其他选择为代价。从这观点看,经济分析要人学会谦虚与包容。

至于刑法学,表面上条文森然,似乎很独断。但深入去看,各种学说分陈杂立,莫衷一是,任谁也无法取得最优越的学术地位,这其实也是在避免学术垄断,进而造成法律浩劫。

细细去想,罪刑法定、刑法谦抑或无罪推定等诸原则,不是再再要求裁判者不要独断、要审的评价才能被接受吗?这不是「反独断」吗?为什么同样的学术特征,却产生这么大的歧见呢?

我想最主要的原因,是学术研究者的人格特质。一个资质再好,能力再高的研究者,如果不能领悟自身理性的局限,却凭借学术地位或学术光环,视自己为最终救赎者,那么,任凭何种理性,都无法拯救研究者脱离狂妄自大与傲慢凌越的心灵束缚。

我们的想法应该是一致的。强调刑法知识与经济分析的分野,是「不求对抗,但求理解」的知识热情的反应。

林正弘的回应:

就认识本体的方法而言,科学之所以有意义,是植基于一个假设:所有的现象背后,都有一个实质的本体等着被认识,换言之,科学的本质是唯物的。

因此,我以为所有意图以科学的方法,来研究 「人以价值判断而产生的概念」,基本上是非常荒谬的一件事。因为在一个人的身上,根本找不到这个作价值判断的机关——心。

虽然神经心理学家试图从大脑当中找到答案,可是至今终究不可得,现在普遍被接受的观点是:脑的作用不等同于心的运作。

世间法评断一个客观行为的好坏,是根据行为的动机与结果,我想刑法的制定与运用也是如此。

因此,刑事法的制定,应该充分地将制定法的动机说明清楚,用您们的术语来讲就是「立法意」。如果司法人员无法掌握立法原意而去运用法条,当然是相当危险的,因为结果不太可能达到立法企图。

但另一方面,不论立法意如何圆融,也不过是立法者审视社会风俗、文化、习惯等,加上己身的价值判断所形成 的「相对性真理」 被大多数人接受的合理见解 ,当这些相关的社会风俗、文化、习惯、个人价值等因素改变时,这个「相对性的真理」可能就会失去其原有的价值,而必须加以改变。

所以,我认为法律应该是具有「变动的本质」,如果这个变动是好的,我们就可称之为「法的成长性」。

此外,刑法的好坏评价,也必须依据其实践后的结果是否能实现刑法的目的,譬如人性尊严、自由、正义等之保障。

这些价值性的概念本身并无实体的存在,因此理想上应该是属于伦理辩证的产物 在文明发达的社会中 ,当然也可能是权力下个人意志的实现,例如在极权社会里。

经济学走向数理逻辑的表现方式,我的看法是一种走火人魔的现象。如果一个研究人类普遍行为的学问,却不能让被研究的对象亲近,这样的学问所能产生的力量是相当有限的。

我在美国念书时,读了很多赛门和克鲁曼等经济大师的著作,我发现他们的作品有一个共同的特点:就是写给人看的。

知识分子如果不能放下傲慢的身段,最好的下场也只不过是待在自己建构的象牙塔内,翘着下巴,目空一切地孤芳自赏罢了。

至于您对法律文章写作的普遍形式所提出的批判,我是相当同意的。而根据我的观察,这样的现象也不只存在法学界。

我常常翻阅一些大学出版的学报,从刊登的作品中,字里行间可以轻易的看出作者努力而笨拙地拼凑别人见解的痕迹。其中一些号称大师级的教授,一辈子都在用自己的嘴巴讲别人的话语,对自己研究的领域毫无独到有力的见解,令人悲哀。

读到您在德国求学所遭遇的不合理对待,我深有感触,因此想跟您讲一点我最近生活的体会。

我儿子现在两岁多,长得相当结实可爱。我几乎每天喂他吃晚饭、帮他洗澡、陪他玩耍、哄他睡觉。我很珍惜这样的因缘。身为人父,我也常常为他的未来成长作思考。

我不认为台湾这个社会越来越好,最大原因是这个社会虽然有越来越多的高等知识分子,但却越来越少有言行一致、德性高尚的典范可供后人学习、追随。

这样的情形对一个小孩的人格成长是相当不利的,因此,我决定让自己作一个更好的人,作我儿子的典范,而这一段日子我所有的努力就是朝这个方向在作

 

作者:林东茂,中央警察大学法学学士、法学硕士,德国慕尼黑大学法学博士,现为东吴大学法学院教授