徐显明:中国的法学需要一场革命

来源:中国法学创新网 编辑:牛丰田 发布时间:2019-06-27

今天演讲的题目是《法理学的革命》,这个"革命"的含义不是指政治意义上的革命,也不是伯尔曼《法律与革命》当中的革命,更多的是我们的一种思维,是我们法学尤其是理论法学或者法哲学范式的一种转换。

法学现在是不是到了革命的时期了?    

我们先从经典作家讲起,经典作家对法的本质的揭示,所有学习法律的同学都应该知道,就是共产党宣言当中那几句经典的教导。那就是:"你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。"这句话到前苏联,然后再传到中国,所以马克思主义法的经典的命题就是:法是统治阶级的意志。虽然经典作家们在不同的时期表述上略有差别,但在1840年这是经典的表述。    

但是有一个问题,即当马克思恩格斯讲"你们"的时候,这个"你们"指的就是一个阶级,没有第二个阶级,所以后来的马克思主义者根据这个判断,就把法的本质揭示为阶级统治的工具,并将之作为社会主义法的本质。标准的典型的资产阶级革命是要同时消灭地主和农民两个阶级的,也就是说典型的、纯粹的、彻底的资产阶级革命过后,地主阶级不存在了,农民阶级也不存在了,这个社会只剩下了资产阶级和无产阶级,这就是马克思恩格斯所理想的社会,所以当他们说"你们"的时候指的就是资产阶级一个阶级。而无产阶级取得政权以后,是不是应该将情况颠倒过来--认为无产阶级的法就是无产阶级一个阶级的意志,这个法当中不能反映资产阶级的意志?这个判断到了列宁那里就发生了变化,列宁在取得政权以后签署的第一个法令叫"告工人、农民和士兵书"。在"告工人、农民和士兵书"里面给了农民许多承诺,其中还承诺要把土地分给农民。可见,马克思恩格斯所判断的"一个阶级",到列宁这里就发生了变化,变成了工农两个阶级。所以说列宁的政治思想当中,尤其是他的国家学说当中出现了一个重大变化。当1917年他写《国家与革命》的时候,所作出的判断和马克思恩格斯的判断基本上是一致的,但是到了1918年,他的想法就发生了变化,认为维护工农联盟是无产阶级专政的最高原则。所以,苏维埃所制订的全部法律除了反映无产阶级的意志之外,还要反映农民阶级的意志。所以,在前苏联关于法律主体和政治主体使用最多的一个概念就是"工农兵"。

这个判断被移植到中国,马克思主义与中国的现实相结合,就产生三大理论成果,第一大理论成果就是毛泽东思想。我将毛泽东的主体观分为几个阶段,当他说自己是大清子民,我是臣民,在清为臣的时候,是臣民观。后来他受到了梁启超思想的影响。梁启超最重要的思想是新民思想。戊戌变法失败以后,梁启超到了日本,在日本创办了《新民丛报》,《新民丛报》所要表达的政治思想是中国之所以落后于西方,之所以落后于日本,在于中国民族的民质和西方民族比较起来而不如,所以首先要改变民质,然后才能追赶上西方,这就是他的新民思想。毛泽东读了这个思想以后受到的震撼是非常强烈的,所以他就主张,在中国应该有一个组织,这个组织就叫新民学会,他亲自起草了新民学会的章程,并且就是因为起草这个章程影响了他后来的法律思想。制定五四宪法时,他做报告的时候讲的第一句话就是:一个团体要有一个章程,一个国家要有一个章程,宪法就是总章程。这个思想就来源于他所起草的新民学会那个章程。这个时段,他的主体观可叫做新民观。但是在1917年到1918年这一年的时间里,他的主体观思想又发生了变化。1918年他发表了一篇叫做《论民众的大联合》的文章,我认为这是他统一战线思想的起源,从新民到民众,是他主体观的又一次改变。据我个人的研究,毛泽东的政治法律思想转向马克思主义应该在1920年的十月前后,我在自己的《人民立宪思想探原》这本著作当中,列举了大量的事实来证明他这个时期思想已经转换成功。后来到中华苏埃共和国时期,他就把苏联那一套理论拿来了,这个时间他的主体观就是工农兵的主体观,认为工农兵才是政治法律的主体。实行的基本政策是富农分坏田,而地主不分田。而这个政策到了陕甘宁边区的时候发生了变化,那个时候的主体也发生了变化,由地主不分田改为减租减息。减租减息的前提是保护地主阶级的土地所有权,在承认你土地所有权的前提之下,你在对土地所有权的收益方面应该给农民作出适当的让步。

如果从法律上来分析的话,在陕甘宁边区共产党的立法当中除了反映工人阶级、农民阶级、士兵的利益以外,同时也反映了地主阶级的意志。那个时候毛泽东说共产党的政权要建立在地主的土地上,因为农民没有土地,陕北最大的地主是李鼎铭先生,就让李鼎铭先生做我们陕甘宁边区政府的副主席,不光要保护他的意志,不光要保护他的利益,还要让他参加我们的政权,并且成为我们政权当中的领导人。所以,陕甘宁边区时期我们法的意志不是工人阶级一个阶级的,也不是工农两个阶级的,里面还包括了民族资产阶级的,甚至大地主阶级的。  

延安的中央小礼堂挂着一幅竖体字,上面写着为群众服务,是1943年写成的,但是到了1944年9月份在纪念张思德的追悼会上,毛泽东发表了一段著名的演讲,叫为人民服务。所以,陕甘宁边区的时候他的主体观是群众主体观,到1944年就变成了人民主体观,并且从这一天开始到他去世再也没有发生变化。所以,人民观是毛泽东思想的精髓,这也是毛泽东经过反复选择以后最终确立的法律的政治的主体观。  

所以,法的本质在中国既不能表达为工人阶级的意志,或者表达为无产阶级的意志,也不能表达为工农两个阶级的意志,只能表达为人民意志的集中体现。我们国家的名称被确立为中华人民共和国,其中中华是我们的民族特色,人民指向我们的国体,共和指向我们的政体。实际上人民变成了我们政治生活当中所有领域当中的主体,我们的国家叫人民共和国,我们的代表大会叫人民代表大会,我们的政府就是人民政府,我们的法院就是人民法院,我们的铁路还叫人民铁路,我们的报纸还叫人民日报,我们的大学就叫人民大学等等。  

但是回过头来讲,我们在揭示法的本质的时候,无论是马克思的一个阶级,还是列宁的两个阶级,到毛泽东的人民,适用的都是一个标准,就是都从政治上来揭示法的本质。完成法本质革命的是邓小平。邓小平从1979年就开始研究社会主义的本质是什么,最后他的判断是贫穷不是社会主义,社会主义的本质是解放和发展生产力,消灭剥削,消除两极分化,最终达到共同富裕。那么,社会主义法的本质是什么,当然也是解放和发展生产力。一般的经典作家都使用政治标准来解释社会主义的本质,而邓小平是第一个使用生产力标准的政治家。所以,我们开辟了一个新领域,要用生产力标准来判断法。在这个意义上,法应该是客观规律的展示。如果没有这样一个认识上的解放,可能就没有我们后来的市场经济。我觉得这场革命已经完成了,而我们现在面临着第二场革命,也就是在政治的标准和生产力的标准之外,还应有第三个标准,就是以人为本的标准。  

在我看来,以人为本既不是政治标准,也不是生产力标准,而是一个主体标准。所以,这是法学领域当中的一次革命。这场革命预示着对法的主体的认识从阶级观走向了人文观,这引导我们重新认识法的本质,也引导我们重新认识法律关系的主体。在我们以往的教科书当中,阶级有时候是作为法律关系的主体来对待的,如果是以人为本的话,把阶级当作法律关系主体的这种观点就要被修改,所以我们现在面临着一场新的革命。  

有的法学家认为,在神权占统治地位、神权统治俗权的时候,法律观被称之为神本法律观;当把财产作为所有法律关系的首位给予保护、认为一切权利都来源于财产的时候,其时的法律观就被称为物本法律观。这种划分的科学性需要法理学再进行探讨。  

以我的研究,资本主义的法律从人权体系上看,第一个阶段是以自由权为本位的法律,就是说财产权不仅仅是物权,也是自由权,因为通过财产人们最终要表达的是个人意志的自由,所以把财产权放在自由权之首。但是进入到第二个阶段以后,财产权的绝对权时代已经结束了,德国民法典当中就确定了财产权的社会义务原则,它的行使必须满足公共利益的需要。要满足公共利益的需要,而公共利益的第一需要是什么呢,用德国魏玛宪法里面的话讲,人们进行经济生活的最终目的是为了人的生存,所以以生存权为本位是资本主义法律体系第二阶段的特征。当然,以人权作为体系再往前进行延伸的话,我们现在甚至可以说它有第三阶段,第三阶段的标志就是塞内加尔法学家卡巴-穆巴依(KebaM'Baye)于1972年在法国斯特拉斯堡国际人权研究院做的演讲,他指出:"发展,是所有人的权利,每个人却有生存的权利,并且,每个人却有生活得更好的权利,这项权利就是发展权,发展权是一项人权。"他认为要把发展作为人的个体的权利,它不仅仅是民族的权利,是人民的权利,是一个国家的权利,还应当是个人的权利。说它是个人权利,就是说个人有权分享这个国家改革发展的一切成果,随着这种成果的分配,它要在当中收益,然后再发展自己,这种权利就是个人意义上的发展权。去年我主持了一次"中美人权高层研讨会",在会议中我也发表了一个演讲,认为人权如果再发展的话应该有第四个阶段,即和谐应该是人的权利。说它是人的权利,实际上是对政府提出良政和善治的要求,要求公共权力善待公民的权利,使个人的权利和公共利益处于一种和谐当中。和谐权能构成第四代人权,就是由主体、本位而引发的变化,当生存权成为本位的时候,法律观已经抛弃了所有权的绝对化,有的学者将之称为社会本位法律观。有学者认为,中国计划经济时期就是以社会为本位的。我们正在从社会本位走向人本,所以现在的法律观是建立在主体观第四个阶段上的,我们整个的法律观应是人本法律观。

"以人为本"这个理念的出现给法学带来了巨大冲击,预示着法学在观念上的一场革命。这场革命的动因是市场经济的发育发展。在70年代末、80年代初,当中国的经济需要复兴的时候,象"以经济建设为中心"这样的口号被提了出来,这个提法就预示着以阶级斗争为纲的路线改变了。邓小平还提出了两手抓,除了以经济建设为中心之外,还要抓法制。有学者认为,应该把经济和法律结合在一起,这就在中国出现了一个独特的现象,产生了一个很独特的学科,这就是经济法。它是在这样一个特殊的背景之下出现的,从一开始其含义和西方的就不一样。经济法出现时,民商法是以人民大学为首的,人民大学的佟柔先生是民商法阵地坚定的捍卫者。在法理学方面,有一股支持的力量主张"市场经济是法治经济",认为市场经济的法主要指的就是民商法。于是就有一种观点,认为要发展社会主义市场经济的话,应该优先发展民商法,这就是民商法优位。但研究公法的学者,如罗豪才先生就曾著文,主张应该用公法来构建中国的和谐社会,因为民商法解决不了和谐问题,只有公法才可以。我把这些观点摆出来,是想说明市场经济是对我们的法观念带来冲击最大的一种社会因素。

二十多年来,中国的经济生活、社会生活、政治生活、文化生活都在改变,而变因最大的根据是市场经济,它是改变我们法的观念的最主要的因素。我们现在整个法的精神都在变化,以人为本引起了法的本质和主体观的变化,而市场经济引起了我们法的精神的变化。在市场经济面前,所有的人要变得平等,因为商品是天生的平等派,它拒绝特权,拒绝身份。因此,市场经济带给我们法的精神上的第一个变化,就是要求人们在平等观上要发生变化。计划经济条件下,人们是按照身份来分配社会权利的;而在市场经济条件下,身份在商品面前已经变得毫无意义了。过去所说的法律平等主要指的是适用法律平等,但马克思就曾经有一个批判,认为在立法者偏私的情况下,平等的执行法律没有什么意义。市场经济给我们带来的就是要求人和人之间权利要平等,仅仅适用法律平等是不够的,必须在立法上平等,因为权利平等才是公民和公民之间真正的平等,这就是市场经济给我们带来的一种精神。

当然,我想在法的精神里面,民商法学者最赞赏的还是契约自由。契约自由实际上解决的就是人和人之间的关系,而且是通过物来实现人和人之间自由的关系。契约自由同时又预示着资本应该自由地和劳动力相结合,这是资本主义两百年间发展的一个最重要的动力,所以,效率的原则就在市场经济的面前显示出来了。因此市场经济还给我们提供了效率精神,它通过契约自由而实现。

市场经济冲击着整个社会结构。在计划经济条件下,这个结构是两分的,除了国家就是人民,国家直接对向人民,这就是二元结构,在二元结构当中所有的矛盾都集中在国家身上。而在市场经济的条件下,社会结构要求三分,除了国家和人民之外,在国家与人民之间应该有大量的社会组织。这样的话,政府不是万能的,而一定是有限的;人民也不仅仅是服从,而是有权利的,在人民和国家之间的这些社会组织既可以吸呐国家的一部分功能,也可以吸呐公民的权利,通过这样一个中间带来调和整个社会之间的矛盾,而这个中间带越宽厚,这个社会结构就越稳定。所以,应该发展社会组织并且赋予社会组织大量的权利。

研究经济学的学者说这个社会靠两只手,一只手是看得见的,就是政府的,另一只手是看不见的,那就是市场。这两只手的表现形式是不一样的,我觉得政府的这只手一定要举在头上,随时让大家看得见,而千万不要藏在后面,否则大家都不知道该往哪里走了。而市场的这只手一定不会举在头上,一定会背在后面,因为它是在无形中起着作用,需要人去研究它的规则。

总之,市场经济给我们法的精神带来了冲击,引导着法的精神的变化。平等观要确立,自由观要确立,人的自主自立观念要确立;现代法的精神里面,人的自治原则也要确立,社区要自治,地方要自治,大学要自治,企业要自治,我们每个人也都要自治。

第三个革命,执政为民理念的提出。

近两年我们执政理念所发生的变化是提出"执政为民"。我认为,单是"执政为民"还没有表达完,关键是执政为民究竟为了"民"的什么。这里就出现两个判断,一个是政治家的判断,另一个是法律家的判断。政治家判断那是为了最广大劳动人民的根本利益,但是所有政治上的判断最终都应该转化为法律上的判断,否则这个判断就没有制度意义,只是一个口号。所以这个判断的第二个表达就是法律家的,执政为民,应该是为了民的权利。所以我就把我们国家的全部生活,把我们法治的五大环节围绕着权利重新予以解释:

第一项,立法。根据我的判断,立法的本质就是总结概括和表达人民的权利,立法实际上是在分配国家的权利资源,而一个国家的权利资源是相对的,如果过多的集中在国家,公民的权利过小,社会就一定没有活力。当然,如果社会和公民的权利过多,国家连宏观调控的能力都没有,这个社会又会变为无政府状态。法治最终解决的是公民权利和国家权力之间的关系。国家权力也是为了公民的权利而存在,所以立法就是总结概括和表达人民的权利。

第二项,执法。在我看来,政府的全部工作和执法的本质就是落实人民的各项权利,给人民实现权利提供条件,扫除障碍。

第三项,守法。社会所有的主体都要守法,这个"所有的主体"里面包括我们的执政党,从共产党到武装力量,到国家机关再到社会团体,然后到我们每一个公民,所有的社会组织和社会主体都要守法。守法的本质就是鼓励人民去获取权利。只有守法才可以获取权利,这一点对我们执政党特别重要,因为共产党要保住自己的执政权,也只有守法。我们每一个公民要获得法律上的利益的话,也只有守法。所以,守法的本质是鼓励人民去获取权利。

第四项,司法。当人民的权利受到侵害而需要补偿和救济的时候,司法才有必要,所以司法的本质就是补偿和救济人民的权利,拒绝在司法的整个运作过程当中出现新的侵权。

第五项,法律监督。法律监督的本质就是保障人民实现权利,因为所有国家机关的工作,法治的全部环节,一切都是为了人民的权利。人民的权利是我们一切国家机关工作的出发点,人权是一切国家机关工作的最高原则,只有这样认识才可以理解什么是执政为民。

所以,我们法学的本位一定是权利本位,我们法律的文化一定是权利文化。我曾经在97年的法学研究第三期上发表过一篇文章,叫做《试论法治的构成要件》。在这篇文章里面我讲我们的法律文化一定是权利文化。

当今世界上有三种主流文化:

第一种主流文化是科技文化,从瓦特发明蒸气机到现在,这个文化在世界范围之内一直处于中心地位。农业经济时期,财富的最高代表是地主,因为拥有土地的人是最富有的人。工业化时期,财富的最高代表是钢铁大王。到后工业化时期,虽然石油大王仍是最富有的,但是现在人们在谈财富的时候,既不谈石油大王,也不谈钢铁大王,一定先谈比尔盖茨,他成了财富和科技的象征,而科技改变了我们的生活,也改变了我们对财富的看法,这种因对科技的信仰和崇拜而形成的生活方式,我把它称之为科技文化。

第二种主流文化是人道主义文化。世界范围内的主流文化是人道主义文化,而人道主义文化在中国的重点最终还是要解决人的主体性问题,就是以人为本的问题。

意大利的波罗尼亚大学是世界大学的起源,它的校宝是一张解剖床,现在世界各地的解剖床大致还保持着这样的形态。医学家去参观的时候认为,这是人类解剖的起源;哲学家去参观的时候感觉可能会不一样,法学家去参观的时候,可能会觉得这是人作为法律关系主体的起源,因为当人被解剖的时候就预示着上帝死了人活了,而在这之前,上帝是主体,人是客体,人能够被解剖预示着人的主体地位的恢复。所以,从这一刻开始所有的人都成为法律关系的主体。这个大学的第一个专业就是法学专业,第二个专业就是医学专业,而美国高等教育里有一种说法,一个大学里面如果没有医学、没有法学、没有橄榄球,那这个学校的校长每天都会开心。医学是一个大学里面投入最多的学科,校长筹款的一半都投给了医学,但是医学的发展总是非常缓慢的,其他学科都可以跨学科发展,唯独医学不可以。橄榄球是一项瞬间把大家的情绪调到最高点的一项运动,赢球或是输球的时候,学校里面的玻璃、门窗可能都会遇到危险,这就令校长很头痛。如果一个大学没有法学学科,校长每天都会很高兴,因为校长的每一个命令发布出去以后,第一个出来怀疑的一定是法学教授,法学培养出来的思维是批判的思维,一个好的法学教授一定是一把最锋利的社会问题的解剖刀,一个大学的校长天天要发布命令,他就要天天面临着法学教授要剖开看看里面的内壳是什么的挑战,所以政法大学的校长是世界上最难当的校长。人类的高等教育起源于法学,法学之所以和医学结合是因为这两个学科在同一个时间回答了人的主体性,这是一个了不起的人类的贡献。法学不仅仅贡献法的理念,贡献法律人才,还贡献人类的智慧和人类的主体观,这就预示着文艺复兴的到来,使人的主体性都得到认定和恢复。到后现代要解决的问题,还是人的主体性问题,因为人类进入工业化时代以后,人的主体性又没有了,被束缚在大机器上面,又变成客体了。所以,后现代张扬的所有的个性在我看来,无非还是要回到人的主体地位上去,这就是人道主义最终需要解决的问题,人要在精神上受到关爱得到尊重,这种文化就是人道主义文化,人道主义文化对应着一个社会的文明形态就是精神文明。

第三种主流文化就是权利文化,这就是我们今天要研究的。法国1789年人权宣言的发布在人类历史上最大的贡献是改写了人与国家之间关系的历史。在此之前,所有的公民都必须服从国家,而人权宣言发布了以后,这个关系颠倒过来,变成所有的国家机关都应该服从公民,国家权力是为公民的权利而存在的,这是公法领域当中的贡献。在私法领域当中的贡献就是拿破仑法典,它是解决人和人之间权利关系的法典,而我认为凡是有人的地方都在奉行拿破仑法典。这两部法典所构成的一种文化,我称之为权利文化。这种文化应该对应一种文明,这种文化就是这个社会的制度文明或者政治文明。因此,我们要用权利文化来重构我们的法律制度,这就是执政为民给我们引发的在权利上的思考,如果没有对权利本质的揭示就不会有去年我们把国家尊重和保障人权这一原则写到宪法当中,也就不会通过宪法修改而确立的六项人权制度。

第四个革命,法的公平正义观的提出。公平正义引发我们什么变化呢,其中最大的变化就是引发法律从工具观走向价值观。

过去我们主流的法律观念是把法当作工具的。依法治国和建设社会主义法治国家,这两句话应该是结合在一起来理解的,任何把这两句话隔离开以后得出的结论都无法完整的表达它的价值内涵。但在实际生活中恰恰就出现了两分,许多官员特别喜欢从依法治国向下推导,从依法治国到依法治省,依法治市,依法治县,依法治税,法学家们没办法了概括了,最后就只好用依法治X来表示了。当我们把依法治国推到极端,就会发现其中蕴含了错误价值,因为最终所有问题都需要靠人来承担,现在也有学者把它揭示出来,叫做依法治人。但是"建设社会主义法治国家"作为价值,应该是一个目标价值,而依法治什么应该是一个工具价值,只有当工具价值和目标价值结合起来才是一个价值体系。而象依法治省、依法治市等等表达,以我个人看来,都是一些假命题,从学术上来说是不存在的,因为依法治国当中的"国"包含了从中央到的地方的所有国家机关,没有必要再把一个省拿出来和国家并列对待。当然,研究公法的学者现在非常赞赏一个口号,就是去年国务院单独发布的《依法行政实质纲要》,在这个纲要当中政府提出来要建设法治政府,并且自己给自己设定了年限。但是,一个国家如果率先建成法治政府了,是不是随后要建成的是法治人大,或者比之更早或更晚一点是法治法院,这个命题就有可能和法治国家发生冲突,因为法治国家当中应该包含着法治政府。

去年广东省委、省政府有一个重大课题,这个课题经过当地的专家论证以后送达到北京来了,让我给这个论证写一个意见,课题里面提出来广东已经在全国率先实现法治省,这种想法是好的,但是当我们用法治的统一性原理来评价这个课题的时候,我个人认为,法治无法在任何一个单独的行业,任何一个单独的国家机关,和任何一个单独的区域率先实现,因为法治一定是统一的。所以,率先建成法治政府或者率先建成"法治省"的命题同样是一个假命题。

这些假命题出现的原因全部都来自于有些人的法律工具观,只是把法律当做实现自己目标的工具。但工具一定是为目的、目标来服务的,当这个工具能够实现预定目标的时候,人们会使用这个工具,而当这个工具成为实现目标的障碍的时候,主体一定会首先舍弃这个工具,我们五十年代中期以后的教训就是这样的。我们的五四宪法到去年就制定五十周年了,在它身上,毛主席倾注了很多的心血,五三年我们是百废待兴的一个时期,但是他把主要的精力放在立法上面,为了这部宪法在杭州呆了两个半月的时间。但是五八年毛主席却说,宪法是我领导你们制订的,它多少条我早已忘记了,你们在座的谁还记得?后来毛主席又说,法律这个东西是束手束脚,我们现在要放手放脚,能制订法律嘛,因为实现不了自己要实现的目标,所以这种工具是不能用的。结果老百姓就总结出来了,说"黑头不如红头,红头不如笔头,笔头不如口头",这样把法律的效率等级都划分出来,认为公布了的法律是黑头文件,红头的是内部文件,内部文件又不如笔头,而笔头是领导的批示,批示了还不行,领导当场交办又是效力最高的。这种法律观就是工具主义的。当法律到达不了自己所需要目标的时候,法律就被搁置起来了的情况,被法学家称为法律虚无主义。说没有法,实际上又制订过法律;说有法,它又被放在某个地方不能生效,这种状态就叫虚无主义。

其次,法律既然是工具,就一定有使用工具的人,当使用者其实不懂应该如何使用这个工具的时候,它的命运就很悲惨。使用者如果不懂法,如同盲人上路。不会使用这个工具的话,只能舍弃这个工具,所以,要依法治国要建设法治主义国家的话,公权力的握有者就一定要懂得法律。

现在我们把公平正义在十六大报告里面提出来以后,逐渐把法律工具观改为法律价值观,认为法律不仅仅是工具,甚至在某种意义上我们不能把它当作工具,而应该把它当作社会的价值。哲学上讲价值是讲主客体之间的关系,人是主体,一个东西有无价值就是看客体对主体的满足程度,如果能够满足主体的需要它就是有价值的,否则是没有价值的。当把法当做一种价值来对待的时候,它就应该满足人们的需要。

但是,在研究法的价值观当中,我们发现法的价值有时候是处在冲突当中的。我们可以列举几对价值来看。

第一组是正义和利益。这个社会首要的价值并且处在第一个层次冲突的就是正义和利益。我们每个人都需要利益,没有利益的社会是不存在的,市场经济也好,民商法也好,最终都是以利益为归属的。其实法治学家认为,法的本质就是利益,但是当利益和正义发生冲突的话,对个人来说,就有获得的利益是不是取之有道的问题,而对于国家来讲,就有先满足人们的利益还是引导社会走向正义的选择问题。这些都涉及到我们对法的整体理解,我认为法学是正义之学,法首先是正义,其次才是保护利益,要用正义来捍卫利益,没有正义的利益是罪恶的,这就是正义和利益之间的关系。

第二组是自由和秩序,我们每个人都需要自由,但是我们每个人都喜欢生活在秩序当中。可是,现实中自由和秩序之间常常有冲突,国家的责任是维持秩序,而我们每个人追求的是自由,怎样能把自由和秩序保持在既使大家感到心情舒畅,又让国家又觉得这个社会是可控的这样一种状态,就是国家领导人首先要思考的。

第三组是公平与效率。法律里面最基本的两大部门,刑法以正义为追求,民商法以公平为追求,公平和正义常常结合在一起,但是,和公平发生矛盾的往往是效率。经济学家总是想以最少的投入获得最大的产出,但法律家是不是也追求其产出呢。我认为,法律家应该和经济学家有所区分,这个蛋糕做成以后要怎么公平的把蛋糕分配给每一个人,是法律家需要思考的。至于蛋糕怎么样做成,法律家甚至可以不去思考,所以,公平永远是法学的最高价值。最高法院把公平与效率放在一起作为命题,这就可能存在着问题,因为二者是冲突的,不是同一层面上的价值。而党的十四大里面提出效率优先、兼顾公平,实际上是了经济学家的圈套。这十几年由于追求效率而引发了不少社会不公的问题,而且中国要构建和谐社会遇到的第一个障碍就是社会不公,但法律家在当中没有很好的发挥作用,这个错误希望将来能得到修正。

第四组是生存与发展。中国现在大概有一亿左右的人口一年的纯收入大概在九百元人民币以下,还有四千万失掉土地的农民,农民失去了土地等于失去了生活来源,失去了工作也等于失去了社会保障,所以叫做"三无农民"。这些人的生存出现了问题,而另一些人对发展的要求非常强烈,他的资本要求无限度的和劳动力进行结合,所以生存和发展常常处在冲突当中。

从上面可以看出,这个社会的价值体系实际上是一个矛盾体系,那么管理国家的本质应该是什么。在我看来,应该是进行价值判断和价值选择,然后消除价值与价值的冲突。如果价值与价值不能消除冲突,就应该把价值的冲突降低到最低点。这就是从工具观走向价值观给我们带来的思考。

第五个革命,依法执政观的提出。

在我看来,法学上的革命给我们冲击最大恐怕就是"依法执政"这个命题。依法执政预示着我们整个的法律思维都要发生变化,而所有变化当中最困难的就是思维的变化。科技创新是能够做到的,制度创新也是能够做到的,但是思维上的创新是最困难的。依法执政将引发我们整个法治思维的变化,这个变化就是要从革命的思维走向建设的思维。

我们现在的法学还是一个革命的法学,马克思主义法学最本质、最显著的特征是革命,而革命的特点就是批判,就是破坏。但是,我们现在要建设一个法治国家,要构建一个和谐社会,如何建设未来的社会,能从经典作家那能够获取的资源是非常有限的,因为马克思主义法学提供给我们更多的是关于革命和专政的理论,而这些理论所导致的社会不是和谐的,而是紧张的、冲突的。现在有许许多多的法治现象,还是革命的法学和法治理论带来的,比如运动式的法治现象就是革命法治理论的一个产物,运动和秩序是冲突的,我们刚刚建立起一个新的秩序,又被一个新的运动打破了。新的运动之后如果不能再转化为一种秩序的话,这个社会就永远没有秩序,如果转化为一种秩序,又来一个新的运动,再破坏这个秩序,就会使秩序状态始终处在变动当中,这就是革命思维带来的法治现象。

所以,依法执政给我们法学提出来的问题,就是要求我们从革命的思维转向建设的思维,共产党只有依法执政才可能建设成社会主义法治国家,才可能建成小康社会,才可能建成和谐社会。因此我常讲,我们要告别革命,取而代之的是一个建设的思维,构建的思维,建设需要制度,建设需要和谐,建设才能够给人们带来幸福。依法执政的命题是我们整个法学思维的一次彻底革命、一次彻底变化。我们共产党从四十年代末到今天,五十多年的时间里已经完成了和正在完成三大转变,第一个转变是从革命党到执政党,这个转变已经完成了,但是,革命党的思维到建设党的思维这个完成没有实现。第二个转变从高度封闭状态下的计划经济已经转向了全方位开放的市场经济。第三个转变正在进行当中,从人治到法治的转变,就要求我们的党在执政方式上必须是依法执政,从过去的政策管理国家转型为全部用法律管理国家,从过去的在国家政权外领导国家转向在政权内领导国家,也就是说,在法律的范围之内行使领导权来执掌国家政策。这就是一个建设的思维,这个课题对我们整个法学领域将来带来一个最深刻的变化,这个深刻的变化,就是思维方式上的变化。以人为本引发了我们对法的本质的重新思考和法律价值观的思考;市场经济引发了我们对法的精神的重新思考,它将重塑我们社会的法的精神;执政为民让我们的权利本位终于找到了政治上的和理论上的依据,我们用权利文化重新构筑我们的政治法律制度;依法执政就要求我们把革命的思维变成建设的思维。