社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析

来源:中国法学杂志社 编辑:牛丰田 审核人:高鹤 发布时间:2019-11-26

内容提要:以陪审员与法官“同职同权同责”为基轴设计的我国人民陪审员制度,脱离了传统城乡二元社会正在转型的现实背景,不可避免地将改革导向“精英化”,并难以避免各种异化现象发生。人民陪审员制度改革必须与二元转型社会结构相适应,以陪审员与法官分职分权为基础,构造参审制与陪审制结合、平民陪审与专家陪审共存、常识判断与专业判断并行的陪审制度二元结构体系。在以平民陪审践行司法大众化的同时,也可以以专家陪审补足法官职业化不足的缺失,以有效提升司法的品质。

关键词:人民陪审  陪审制  参审制

我国自清末引进西方的司法制度,就早有陪审之议,但直到20世纪50年代才开始制度化。随后的发展也可谓“一波三折”,在经历了法律初步肯定、恢复和淡化两个阶段后,自1998年开始呈现强势复苏之势,国家以“改革完善”之名投入了较之以往不可比拟的立法、司法与财政资源。尽管如此,对于完善或复苏的原因与实践的效果,不论学界还是实务界,依然存在截然不同的价值判断。有的学者将之归于“一种制度实践,两种复苏原因及效果判断”。学界主张废除现行陪审制的声音不绝于耳,主张转而采用英美陪审团制的大有人在。在实践中,也出现了制度运行所涉各方“用脚投票”的现象,一些异化和另类的做法尤其值得深思。人民陪审员制度的改革,似乎与司法领域甚至是其他领域的改革一样,逐渐演变为一个纯粹中国式的问题。虽然我们努力建构陪审制度的中国话语体系,但是在过于关注制度独特性的同时,也逐渐脱离了制度的普世价值轨道,甚而至于连制度的基本价值认同都还是一个问题。始自于百年前的“陪审之议”,为何历经百年依然没有定案?陪审制度的中国价值与坐标到底何在?为解答这样的疑惑,笔者试图通过对人民陪审员制度运行的现状考察来作一番梳理和反思。

一、现实之惑:大众化还是职业化

不论作何种猜测,决策者显然抱着美好的愿景,视人民陪审员制度为“保持司法制度人民性的重要内容,是司法大众化一种重要的制度安排”,意图“通过陪审这座桥梁,动员和组织人民群众以陪审员的身份参与案件审判活动,让普通群众协助司法、见证司法、掌理司法,充分体现司法的民主功能,可以更集中地通达民情,反映民意,凝聚民智,在更大程度上实现人民民主”。简而言之,“大众化”即是人民陪审员制度的价值标签,也是制度复苏与实践追求的最主要的价值目标。尽管在现实司法环境下,对于“大众化”的理解,可能包涵有更多的政治考量,但其基本价值定位至少已经包含了陪审制度所承载的普世价值。问题在于,既以“大众化”为旗号,以展现司法“大众化”功能为目标,为何却在实践中背道而驰,衍生出去“大众化”或“被职业化”等同途殊归现象?

(一)陪审员结构精英化,“大众化”基础较为薄弱

据统计,目前全国仅有7.7万余名陪审员,甚至还不到全国法官数量的一半,与全国总人口的比值几乎可以忽略。陪审制度的民众基础如此之薄弱,陪审权仅由公民中的极少数人行使,怎么能“使司法走近人民、贴近社会,增强社会对司法裁判的认可度”?又如何去演绎司法的“大众化”呢?之所以产生这种结构性的矛盾,固然与国家资源投入的有限有关,但更源自于制度本身。根据有关规定,公民担任人民陪审员,一般应当具有大学专科以上文化程度。而国家统计局的数据表明,截至2010年11月,全国人口中具有大学文化程度(指大专及以上)的人口为1.2亿,占全国总人口的比重仅为8.93%。这也意味着对人民陪审员较高的学历要求,不仅将人民陪审员来源限制在较窄的范围内,使绝大多数的普通民众难以参与进来,而且难以避免“精英化”取向。据了解,绝大多数省(区、市)大专以上学历的陪审员比例都在80%以上,有的甚至接近100%,如海南达到97%,广东达到95.9%,安徽达到94%。(见表一)

与此相印证的是各地普遍存在陪审员中社会精英比例较高,尤其是公务员比例过高等不合理现象,不仅使陪审员的代表性层层递减,也排除了社会其他群体的有效参与。据了解,西藏自治区人民陪审员中高达75%来自党政机关,内蒙古自治区则有57.2%,海南省有56%,湖北省有52%(见表二)。如果加上事实上参照公务员管理的事业单位的陪审员,则比例更高。由于法官与公务员同在“体制内”,同是公权力的行使者,不仅身份基本等同,而且立场几乎一致,过高的公务员比例显然稀释掉了“大众化”的成分,大幅度损减了陪审制的代表性。与此相对照,各地普遍存在农民陪审员比例过低的现象。如广东省3283名陪审员中,仅有174名农民,仅占5.3%;安徽省1682名陪审员中,仅有82名农民,仅占5%;吉林省2105名陪审员中,仅有85名农民,仅占4%(见表二)。

(二)陪审员参审两极化,“大众化”功能难以实现

即便陪审制度的民众基础较为薄弱,但现有制度规范不仅赋予陪审员与法官同等职权,还为陪审员充分行使这一职权提供了各项保障,如提供交通补助费、无固定收入人员的生活补助费等经费支持,要求人民法院、人民陪审员所在单位或者户籍所在地的基层组织保障人民陪审员依法参加审判活动,规定了人民陪审员评议案件的具体程序、出现意见分歧时的处理办法,既有充当法官的权力诱惑,又有权力行使的制度保障,选任出来的人民陪审员总归可以正当地行使职权吧?事实却不尽然,有三种现象为证。

第一,“荣誉陪审员”现象。有相当一部分陪审员几乎从不履行陪审职责,成为徒有其名的荣誉陪审员,更进一步损减了陪审员的代表性。如2005年以来,天津市从未参加过案件陪审的多达650人,占人民陪审员总数的32.4%;江西省则有356人,占总数的14%;陕西省有216人,占总数的9.1%。(见表三)山东省共免除了150余名无正当理由长期不履职的陪审员职务,西藏免职208人,黑龙江免职192人。

第二,“陪衬员”现象。即便在参审的陪审员中,还有为数不少的陪审员“陪而不审、审而不议”,怠于行使陪审权,甘当“陪衬员”,成为法律文书上挂名的陪审员,不仅进一步损减了大众化的内涵,而且也使“大众化”的功能难以实现。

第三,“陪审专业户”现象。在陪审员数量有限,一部分陪审员又失职的情况下,另一部分陪审员过于积极地行使陪审权似乎就不可避免,出现了所谓“陪审专业户”或“专职陪审员”等令人忧虑而又难以消除的现象,陪审权实际上集中由部分陪审员行使,完全偏离了“大众化”的价值目标。据了解,山西省5年来陪审案件最多的一名陪审员共陪审案件600余件,2009年浙江省陪审案件最多的达到720件,四川达到425件,广西达到453件(见表三)。

由于陪审员参审两极化现象的存在,对于陪审员参审的正面评价似乎已经偏离了主流价值形态。往往对陪审制度的正面肯定主要集中在调解协商、专门领域的知识提供等方面,在一些地方,对陪审员积极参与执行也予以了正面评价,而这恰恰从另一个角度证明了陪审制度价值的旁落。

(三)陪审员管理“法官化”,被职业现象层出不穷

与上述“非大众化”现象相对照的是陪审制度在运行中出现了“专职化”“专业化”的倾向,职业化味道越来越浓。在法官职业化改革迟滞不前,法官职业“大众化”弊端尚未消弭之时,以体现司法“大众化”为导向的陪审制度改革却转而出现了“职业化”倾向,尤其令人感到唐突和困惑。但在事实上,陪审员无论是选任、参审、培训、管理都越来越与职业法官的模式趋同,不仅用选法官的方式选陪审员,用法官的方式用陪审员,还用管法官的方式管陪审员。

第一,比照选法官的方式来选陪审员。比较全国人大常委会《关于完善人民陪审制度的决定》第4条和《法官法》第9条,不难发现,立法者显然是比照选任法官的标准来选任人民陪审员的。无论是类别还是内容,陪审员与法官的任职条件大致相同。虽然在学历要求上存在较大差异,且没有法律教育背景和法律工作经历的限制,更没有获得法律职业资格证书的要求,但也要求陪审员一般应当具有大学专科以上文化程度。而实践中,法院往往热衷于选任有法律教育背景和从业经验以及具有一定专长的陪审员,表明“精英化”导向设计在实践中被贯彻得“有过之而无不及”。不仅任职条件基本雷同,在选任程序上也无实质差别,都是由法院院长提名,由同级人大常委会表决任命。

第二,比照用法官的方式来用陪审员。人民陪审员的生命力在于其产生的随机性和代表的普遍性。现行制度也明确规定应采取随机抽取机制选配陪审员。无论从制度价值还是制度规定的角度而言,陪审员的配置方式应该与法官完全不同,但事实并非如此。来自最高人民法院的数据显示:5年来,全国只有半数以上的基层法院实行了陪审员“随机抽取”方式。这就意味着,还有近半数的基层法院没有实行“随机抽取”,而是参照法官的配置模式任意指定陪审员参审,从而导致了陪审员“专职化”或配备“固定化”等异化现象。不少地方法院尤其是其派出法庭甚至按照法官的配置模式,将少数陪审员分派到审判庭,与法官组成固定的合议庭,频繁使用,由此催生了大量的陪审专业户。对于那些选任的有专业技术和法律专业特长的陪审员,各地在使用中基本上比照法官使用方式,称之为“专家陪审员”。有些法院甚至明确“专家陪审员”不随机配置,而由法院根据案件情况予以指定,目的在于充分发挥专家陪审员的专长。而在实践中,有些“专家陪审员”确实也不负众望,在一些案件处理上以专业能力赢得尊重,甚至“比法官还法官”,被视为陪审功能作用发挥的一个亮点。

第三,比照管法官的方式来管陪审员。在陪审员培训上,陪审员培训不仅比照职业法官培训模式,而且注重提高陪审员“职业”能力。培训往往是专业性很强的业务培训,目的是要提高陪审员履职能力,包括司法审判技巧甚至是庭审驾驭能力。不仅要进行岗前培训,还要进行日常任职培训。虽然在广度和深度上不如职业法官,但就培训的形式、目的和课程设置等方面来看,与职业法官培训几无二致。在陪审员管理上,也具有越来越明显的“职业化”倾向。按照相关制度规定,人民陪审员在参加审判时,与法官“同职同权”。对陪审员强化管理和考核,是陪审制度改革一个新的发展动向。在考核之外,还要追责,不再是“同职同权”,而是“同职同权同责”。有的地方甚至提出要比照对法官的要求,对陪审员进行错案追究。这样的规定恐有其现实原因,目的是防止出现道德风险和法律风险,但问题在于以民主的名义由普通民众作出的判断能够被追究吗?

二、冲突之源:理想与现实的距离有多远

陪审的“非大众化”和“被职业”问题,看起来是问题的一体两面,共同指向的是陪审员与法官“同职同权同责”的职权配置模式。从制度运行的实际来看,这一职权配置模式非但难以实现,反而成为问题的根源,盖因为这一职权配置模式与现实社会环境和司法制度环境并不完全相融,使陪审的去“大众化”以及“精英化”或“被职业化”效应在所难免。

(一)现行陪审制度架构与二元转型社会现实有所脱节

一项以民主名义推行的制度必然要适应民主之下的社会结构,如此才有可能获得广泛的社会认同。伴随着我国社会转型逐步推进,传统的城乡二元社会结构逐渐松动。一项数据显示,到2008年,我国城市化率只有44.9%,不仅水平低,而且还存在城乡二元经济社会结构等问题亟待解决。2010年第六次全国人口普查数据反映出,我国城镇化进程加快推进,全国常住城镇人口和乡村人口已非常接近,城镇人口为6.6亿人,占总人口的比重是49.68%;居住在乡村的人口为6.74亿人,占50.32%。尽管如此,城市社会为一元,农村社会为另一元的城乡分隔和差异状态仍在持续。在这一进程中,城市社会整体上趋向精英社会,法治思想已经觉醒,规则意识不断强化,合理利用与规避规则的行为取向较为清晰,程序正义与实体正义受到双重看重。而广大农村仍然还属于乡土社会、熟人社会、礼俗社会,人们渴求“包青天”式的官方救济与民间自治救济并行,追求个案的实体正义,期望裁判基于客观真实,并兼顾道德、习惯与情理。

以“同职同权”职权配置模式为核心建构的一元化陪审制度与这一社会现实明显是脱节的。确切地说,现行陪审制度似乎是为“城市社会”或者是“城市精英社会”所量身打造的,属于特定群体以及极少数人才能参与的游戏。既然要求“同职同权”,潜在的必然要求便是陪审员与法官“同质化”或相对“同质化”,那么比照法官选任标准要求陪审员具备较高学历条件就言之成理了。然长时期运行的城乡二元社会结构造成的城乡二元差距,具有大专以上学历的普通公民绝大多数集中在城镇,农民难以具备现行陪审员选任的资格条件,而要使他们与法官一样履其职、享其权、担其责,恐怕更是难上加难。即便是在城镇,大多数的城镇居民也不具备陪审员任职资格条件,尤其在城镇化进程中,不少城镇居民其实才刚刚从农民转换身份过来。如果不考虑例外,则在事实上造成了“两个排除”,即排除了占全国人口一半的农村社会的有效参与,前文所述农民陪审员比例过低的现象实则难以避免;排除了占城镇居民大多数的低学历群体的有效参与。换言之,只有少数的城市精英才可能拥有制度运行内在要求的高学历、高能力,也只有城市精英们才可能与职业法官同履其职,共享其权。没有社会的广泛认同或有效参与,陪审员的自我价值难以实现,消极或怠于履行职权又怎能避免?从另一个角度而言,陪审员按照法官的职权行使模式参与审判,陪审员讲情说理的特有价值往往被湮没,为农村社会以及城市平民群体所喜闻乐见的以常识、情理、道德、良心为依归的断案方式难以体现和实现,更使得对陪审制度的认同大打折扣。不仅如此,即便“同质化”或相对“同质化”得以实现,要让陪审员与法官同履其职、同享其权依然困难重重,这是由司法职业的规律所决定的。可以说,现行陪审制度建构在民主的价值理念之上,但制度设计显然脱离了现实的社会情境,不太可能实现其预期的价值目标。

(二)实用与功利主义价值取向左右陪审制度运行

陪审制度运行是法院(法官)、陪审员与当事人(公诉人)三方关系互动的结果。而在这三方关系的互动中,始终充满着实用与功利主义的考量。

从法院(法官)的角度而言,虽然在实践中确实存在陪审员与法官知识互补,避免作出失当裁判的案例,表明陪审制度价值功能在一定程度得到发挥并为法官所认可,但在更多的情况下,陪审员往往被作为司法民主的点缀以及解决审判力量不足的工具。“随机抽取”这一并不复杂的纯技术措施都难以得到全面落实,实与法院自身的功利考量密不可分。一般认为,法院基于缓解案多人少的考虑,往往以拼凑合议庭为最基本的诉求,将陪审员作为审判力量的补充途径,把陪审员当“编外法官”使用。加之随机抽取仅是一个规范管理的问题,而不是一个具有法律约束力的程序问题,事实上也进一步助长了这种现象的发生。但必须指出的是,陪审员没有经过随机抽取参与审判,显然有违程序正义的价值,而且难以防止法律风险和道德风险发生。值得关注的是,在司法实践中,出现了律师以功利目的游说当事人采用陪审制审理的现象,直指陪审制缺乏道德与法律风险防范措施的制度漏洞,尤其值得警惕。

从陪审员的角度而言,其对陪审制度的认同感是事关陪审制度运行的一个核心问题。而实践中陪审员不行使、怠于行使陪审职权现象的普遍存在,表明以“同职同权同责”为主轴设计的陪审制度,在事实上也并没有得到城市精英或高学历人群的广泛认同。按照相关制度规定,确定人民陪审员人选,应当注意吸收社会各阶层人员,以体现人民陪审员来源的广泛性;同时规定,凡符合条件的公民,可以通过由其所在单位或者户籍所在地的基层组织推荐,或者本人申请的方式成为人民陪审员。显然现行制度不仅允许,而且鼓励符合条件的公民自愿申请成为人民陪审员,但公民的个人意愿却并不是那么强烈,以致各地在陪审员选任过程中不得不过于依赖基层政权组织和机关单位推荐的方式。如浙江陪审员中单位推荐的达到73.6%,宁夏甚至达到95%(见表四)。各地由此也出现了程度不同的“被陪审”问题,公务员和准公务员陪审员比例过高的现象,与这一推荐方式密切相关。

这一主要依赖单位推荐方式被动产生而非主要以主动申请产生陪审员的现象表明,在不少陪审员看来,任务或荣誉的意义远甚于权利或义务的意识。在陪审员数量有限的前提下,对于那些有职有业的城市精英来说,要完成指定的陪审任务确实要占用大量时间精力,是不太可能完成的任务。工审矛盾难以克服,经常性的缺席就纯属无奈。另一方面,陪审员虽说是有职有权,但“陪审员由于本身法律知识的限制不能把握法律精神的实质,又由于对案件事实的不确切认定,使陪审员在法官面前会表现不同程度的拘谨,对于法官权威的专业知识有一种敬畏心理,并且自然产生一种权威趋从心态,所以在谈论裁判时,只能听凭法官决定”。即便是高学历的城市精英在专业与精深的法律问题面前,仍然抱有的“小学生”心态,使其要做到尽职尽责确实有些勉为其难。自身价值体现不出来,参与的积极性当然会打折扣。而那些“被职业”的陪审员,倒是乐于“被职业”,甚至是主动寻求以此为业的,因为在他们看来陪审倒是有利可图的。这些陪审员要么已经退休,要么没有固定工作,闲着也是闲着,而参与案件审理,一天虽说只有几十块钱的补助,但积少成多,陪审多了,也有一笔不少的收入。在一些经济不发达地区,这笔收入甚至是可观的。正因为此,个别地方法院甚至将陪审员作为安置未就业干部家属的一种途径,陪审员“职业”的吸引力由此可见一斑。

从当事人的角度而言,陪审员与法官同坐一堂,往往让普通民众很难相信陪审员可以趋向自己的价值取向,可以代表自己监督司法,从而作出对自己有利的司法判断。此外,由陪审员参审案件与法官审理案件的判决同样可以二审甚至再审,同样具有不确定性,民众选择陪审员参审的理由又在哪呢?其结果,一些地方由于陪审制度的利用率普遍不高,以致不得不动用考核的利器加以强力推动。

(三)价值目标实现受到周边制度的强力制约

一项赋予民主意义的制度在实际运行中民主的价值与功能却难以彰显,所谓司法民主象征性符号的特征远大于其实际意义,除与社会现实和制度运行本身有关外,还与周边制度的强力制约密切相关。

1. 职权主义诉讼模式的负面影响。总体而言,我国法庭审判模式属于职权主义,它以审判官为中心,强调法官的主导地位而不提倡当事人在诉讼中的积极性。而职权主义的审判模式对陪审制度的运作存在负面影响,主要体现在法官的绝对主导地位和庭审功能的相对弱化。在司法实践中,法官是案件审理的绝对主导,对案件审理的深入程度、判断能力往往要高出陪审员一大截。这种参与能力与判断能力的差别,使陪审员虽然名义上拥有与法官同样的职权,但也只止于名义而很难实现。陪审员往往在开庭时才介入案件,与职业法官相比,只是部分地参与了案件处理过程,这使陪审员对案件的判断能力因参与过程的有限性而弱于法官。而在开庭时,由于提前接触案件并具有专业知识和司法经验,职业法官对案件的性质在开庭前或开庭中已形成相当判断,这往往早于陪审员,从而使得职业法官可能利用审判控制权加速审理过程或者对自己已清楚的事实和证据予以略过,重点审理自己认为尚未弄清的问题。这往往令陪审员感到力不从心,难以真正发挥作用。

2. 合议庭组成方式的天然缺陷。根据现有法律规定,尽管合议庭组成人员在具体分工上有所差别,但审判长与合议庭组成人员的表决权是完全平等的,客观上要求合议庭组成人员具有类似或较为接近的知识结构、判断能力、执业经验,如此才可能对类似问题作出类似判断。如果认知、能力、经验相差较大,所谓合议就容易演变成随意让渡自己权力、简单附和他人意见的游戏,让合议成为合而不议或附议。虽然陪审员选任的基础条件较高,但往往他们并不拥有与法官相近的专业能力,而专业能力是再怎么加强培训也不太可能造就的。合议功能虚化的问题一直困扰司法实践,主要是“礼让”行为即便在完全由职业法官组成的合议庭中也并不鲜见,更不要说是在与陪审员组成的合议庭中。事实上,由合议庭审理的案件,往往又是事实较为复杂、证据较为庞杂、争议较大的案件,常识与情理判断或者生活经验,往往派不上用场。从另一个角度而言,如果陪审员与法官的角色相同化,陪审员的角色定位反而会在同化中丧失,难以发挥其作为普通人眼光矫正专家视角偏差的作用。还有一点值得注意的是,对于由多少个陪审员与法官组成合议庭,现有法律没有确切规定。一般情况下,“1+2”“2+1”是常态,但这两种形态是有差别的。如果由1个陪审员与2个法官组成合议庭,笔者以为象征性意义可能更强,此种情况下,陪审员即便能够提出不同意见,也仅仅是少数,难以左右判决。

3. 上诉审查制度的消极作用。在美国,由于陪审团只对事实部分作出判断,且事实审部分的判决不允许上诉,使得由陪审团作出的裁决具有很强的确定性。而我国由陪审员参审案件的判决显然是不确定的,这是陪审员职权配置必然的逻辑结果。既然陪审员与法官“同职同权同责”,法官以一审程序审理的案件可以上诉,陪审员参审的案件为什么不可以呢?此外,职权主义诉讼模式常常与成文法传统紧密联系在一起,由非职业的普通民众作出的司法判决,往往可能逾越成文法的规定。如果不赋予当事人救济权,有可能会破坏法治的统一,损害当事人的合法权益。问题在于,既以司法民主的旗号推行陪审制度,“民主”如能简单地被上诉审法官否定或更改的话,“民主”的意义又在哪呢?这未免有些本末倒置。与之同理,法院内部存在的一些正式与非正式的审查机制也在左右陪审结果的确定性。如审委会制度以及庭长、院长案件审批制都可能使陪审判决的确定性大打折扣。如果由陪审员参审的案件与完全由职业法官审理的一审案件同样不具有确定性,那么民众选择适用陪审的理由又何在呢?

三、融合之道:传统与现代的二元对接

(一)传统文化中可以萃取的陪审基因

陪审制度一般被认为是外来移植的法律制度,但如果仔细审视,在我们久远的传统文化中其实也可以找到与此相近的基因。无论是大陆法系的参审制度还是英美法系的陪审团制度,都赋予了陪审员认定事实的权力。这项传统的权力来源于作为现代陪审团雏形的“邻人审判”,即由知情人士(实际上是证人)组成陪审团,协助法官裁决当事人之间的纠纷。后来知情陪审团消失了,但陪审员对事实进行认定的权力保留了下来,因为即使没有亲身经历案件事实,普通人也能凭借智力、理性和良心来判断事实的是与非。尽管大陆法系与英美法系基于诉讼理念、诉讼模式的差别赋予陪审员不同的职权,但对事实认定的传统权力仍是构筑陪审制度的基轴。而这种朴素的以良心判断、情理判断、常识判断为基础的纠纷解决方式不仅与我国传统文化或思维中的某些现象或基因有似曾相识的感觉,而且还为现实二元结构社会所喜闻乐见。在传统思维里,在与他人发生纠纷时,请周边知情的路人“评评理”,又是一个多么自然的思维习惯。这与“邻人审判”是不是有异曲同工之妙呢?如此,这种深深浸透到我们思维习惯中的文化基因恐怕是奠定陪审制度成功运作的思想基石。而近年来出现的“许霆案”“邓玉娇”案等社会高度关注的法治事件,无不折射着普通民众对基于情理判断、常识判断处理纠纷方式的渴求,表明情、理、法三者关系在现实中国仍然是暧昧而不清晰的,而这也是以常识判断为基础设计的陪审制度成功运作的强大社会基础。笔者以为,只有尽可能贴近普通人的生活方式、思维方式,让普通民众可以基于普通人的认知能力或平均理性参与陪审并胜任陪审,人民陪审员制度才可能化解“曲高和寡”之困境,真正面向适格之全体民众,真正发挥民间智慧解决纠纷的优势。

(二)陪审制度应予重视的现世价值

人民陪审员制度改革中暴露出的一些弊端,应该说是原生性、结构性的。一些学者因而认为陪审制度是“鸡肋”“天使的面孔、魔鬼的身材”,主张废除陪审制度,看起来似乎也是顺理成章的。但是置于司法改革的背景下,审视司法在当代遭遇的质疑和公信力缺失等种种困境,陪审制是否真的毫无价值呢?倒也不尽然。笔者认为,无论是“邻人审判”,还是“路人评理”,无论是英美陪审团制,还是法德参审制,参与其中的普通民众大体上都充当着同一角色,即由来自民间的非专业人士所扮演的仲裁者角色,英美陪审团制下陪审员之民间仲裁者角色定位最为典型。只不过在仲裁的内容、方式以及程序等方面各有千秋罢了。而陪审具有的这种“民间仲裁”属性,恰恰是陪审制度具有相对独立价值的本源,同时也使陪审制度具有替代性纠纷解决功能。在司法面临“申诉难”“执行难”等多难困境下,具有鲜明替代性纠纷解决功能以及相对独立定分止争作用的陪审制度的强化,不仅可以为民众化解诉争提供可接受的替代方式,以有效终结诉争、制止毫无节制的权利主张行为,而且有助于消除民众对司法的不信任感,树立司法机关的权威。对于刑事、行政案件而言,具有替代性价值的解决方式,还有助于平衡作为当事人的弱势民众与强势公权力部门的关系,在切实保障当事人合法权益的同时,也可以促进双方关系的良性互动。不仅如此,在社会转型期间司法公信力饱受质疑的情况下,尽可能引入民众参与审判,不仅让他们感知司法程序运作,也让他们独立行使司法判断权,无疑是一个让民众接受司法并保持司法透明度的较为现实的路径。退一步而言,尽可能让民众广泛地参与司法过程,至少也应是迅速提高全民法律素质的有效途径。此外,从我国司法的现实状况来看,在法官职业化改革迟滞不前,法官职业对法律精英整体上还缺乏有效吸引力、法官职业化程度不高的局面短时期内难以扭转的情况下,陪审制度还可能是吸纳社会法律精英参与司法审判的一条捷径。从长远而论,围绕陪审制度改革,一个为民众所喜闻乐见、广泛认同的陪审制度必然能深刻地引起诉讼模式、诉讼理念以及诉讼制度变革。

(三)平民陪审与专家陪审并行的二元构造

1. 以陪审员与法官分职分权为前提的陪审ADR化

从前文分析可知,陪审制度要在我国落地生根,必须要与我国现实的司法环境和社会环境相融合,特别要适应城乡二元结构的社会情境,消融事实上存在的潜在的对立和冲突,建立全体公民均可参与、均可分享成果的机制,提高制度的可接受性,陪审制度才可能迎来勃勃生机。关键的问题是必须正视二元社会结构下国民素质的二元差异,切实回应民众习惯思维、认识能力、可接受能力等现实条件,以常识判断、情理判断和良心判断作为陪审制度最核心的赋权基础。这就要求回归陪审的民间仲裁属性,在以司法民主名义赋权给陪审员的同时,切实保障陪审制度化解纠纷的独立价值,以充分发挥陪审的替代性纠纷解决功能。如此则有必要实现陪审员与法官职权均衡、合理的配置。笔者以为,英美陪审团制之所以深入人心,广泛适用于刑事与民事案件,与陪审员与法官分职分权的职权配置模式密不可分。在法德参审制审判中,参审员和职业法官并未有职责分工,两者共同解决案件的事实问题和法律问题。表面上来看,似乎也并不影响其运作。但在笔者看来,法德参审制有效运作似主要取决于技术理性的支撑力度,如陪审员的个体素质以及制度设计的细节化。如法国采用了颇具特色的问题列表制度。此外,这种缺乏明确分工的职权配置模式也限制了陪审价值的彰显。事实上,法德陪审的适用范围已经局限在一个较小的范围内。如在法国,只有重罪(即量刑在10年以上的刑事犯罪)才适用参审制来审判。因而,尽管我国人民陪审制度溯源于法德参审制,当然也可以继续借鉴其发展过程中的有益经验,但由我国社会经济发展水平及受其制约影响的法治化水平、技术理性建构能力、法律文化传统以及民众法律素养等决定,现阶段实行一定程度的陪审员与法官分职分权,应更有助于提高陪审的可参与性、可接受性以及认可度。但由于我国是成文法国家,诉讼中的职权主义色彩还比较浓厚,缺乏英美陪审制赖以发挥作用的直接原则、言词原则、不间断原则、庭审集中主义、非法证据排除规则以及发达的律师代理制等配套制度的有力支撑,英美陪审制中法官与陪审员分别对法律和事实问题进行裁决的模式难以照搬过来。不过,笔者以为,追溯于陪审的民间仲裁的价值本源,现有制度环境反倒更有利于实现陪审员与法官分职分权。在矢力追求“服判息诉”“案结事了”的今天,对替代性纠纷解决方式的推崇似乎已经到了登峰造极的地步。即便对已经进入到诉讼程序中的案件,调解、和解等的适用也往往被要求贯穿诉讼始终,适用的比率以及效果甚至还会被量化成具体的数据指标加以考核。而这种越来越受到重视的替代性纠纷解决方式既与陪审的“仲裁”价值同源,也是实现陪审与法官一定程度分职分权的现实路径。以诉讼调解为例,笔者认为其生命力并不在于法官的专业判断,而在于当事人基于个人意愿在法官影响下对情、理、法的适度平衡甚至是妥协,即便是法官,在调解过程中也时常夹杂着作为普通人的情理、常识与良心,因而可以认为,调解的赋权基础与行权方式更多的依从于普通人的情理、常识、良心,其法中有情甚至是法外容情的特定运行模式,才与以法官专业判断为基础的“判决”有本质上的区别,尽管就效力而言两者并无差别。如调解员的角色由陪审员担任,则其角色定位与传统意义上的“老娘舅”“评理路人”的角色几乎相同,而调解模式的赋权基础与行权方式与英美陪审团的分权模式也有几分相似。如此,则陪审员与法官应可在此等情况下实现一定程度的分职分权。与之同理,现有制度体系内另一具有替代性纠纷解决功能的仲裁机制其运作模式也可为陪审所借鉴。总之,从陪审的民间仲裁属性出发,通过推动陪审的ADR化,强化陪审的替代性纠纷解决功能,应可实现陪审员与法官职能分工的均衡性与可实现性。

2. 现实条件下司法大众化与职业化的契合之径

陪审制度之“职业化”显然不是其发展方向,与法官之“职业化”在本质上也并非一回事,但两者虽出发点不同,在实际运行中却相向而行,则不免有几分吊诡。“专家陪审员”现象至少可以说明在高学历条件要求下选任的部分陪审员无论职业能力、职业经验、职业道德等都不弱于职业法官甚至资深法官,有些陪审员条件和能力甚至更优越。能够将他们吸纳进司法体系,当然是民众与法治之福音。但显然,现行司法体制还不具备这种吸纳能力,步履蹒跚的法官职业化改革更昭示梦想与现实的距离有多远。这些游离在体制之外的司法优才,要有效参与体制内改革,障碍和困难依然不少。而实践表明,以司法大众化为目标,主要利用体制外资源的陪审制度改革在现实条件下更具备这种吸纳能力。悖论在于,如以专家陪审为单一模式或放任陪审的“职业化”趋向,显然又有悖于陪审的“大众化”目标,也欠缺正当性基础。但若专家陪审建立在平民陪审的基础之上,彼此相互配合,则不仅可以建构其正当性基础,又可与司法职业化相契合。

3. 我国人民陪审员制度二元结构的理想设计

基于上述考虑,笔者认为,人民陪审员制度要真正实现其价值目标,必须改变一元设计模式,改一元为二元,以二元应对二元。具体设想是,在沿现有轨道退一步的同时,再进一步,建立双轨运行机制。所谓“退一步”,即陪审员赋权基础应回归到常识判断、情理判断和良心判断的价值本源上,改陪审员与法官同职同权为分职分权,以赋予陪审员对事实进行认定的职权为原则,使尽可能多的民众有机会、有能力参与陪审,从而建立真正“大众化”的平民陪审机制。在此基础上,可沿现有轨道再“进一步”,主要是可以总结专家陪审的经验,延续陪审员与法官同职同权的职权配置模式,进一步提高陪审员的选拔条件,甚至完全比照选拔法官的标准选拔,以吸纳体制外的司法优才参与审判,建构专家陪审机制。

(1)平民陪审模式之理想设计。基于陪审的普世价值,平民陪审最主要的功能是尽可能增强陪审制度的人民性,让适格的民众尽可能参与到司法程序中来,在了解司法并累积信任司法能量的同时,在一定程度上承载替代性纠纷解决方式的功能,不仅起到分流法院部分案件的作用,也可减轻法院面临的社会压力尤其是信访压力。具体设想如下:

第一,资格设定与产生方式。一般而言,法院辖区内,凡是具有选民资格,未被剥夺政治权利,有正常语言表达能力的公民均是候任人选。平民陪审员应依据一定规则由随机抽取机制产生。双方当事人可以在庭前各自从随机产生的陪审员名单中选定3-6名平民陪审员与1名法院指定的职业法官组成合议庭,以充分发挥“三个臭皮匠顶一个诸葛亮”的集体智慧和平民智慧。双方当事人也有权依据法律规定要求对方当事人选定的陪审员予以回避。

第二,适用范围与运作平台。平民陪审机制适用一审的民事、刑事和行政案件,以一审法院为基础运作平台。基于城乡二元社会结构的现实,可着重在农村推行,包括乡镇、以农村社会为主体的县域行政区,主要解决农村社会的民间纠纷。为便利民众利用陪审机制,在设立人民法庭的地域,应以人民法庭为基础运作平台,因为只有人民法庭才能如此紧密地与农村社会融合在一起。

第三,职权配置模式及裁决效力。基本上,平民陪审员应以常识判断、情理判断作为其权力行使的基础,只对事实认定问题负责。而相关法律适用问题则因过于专业,即便基于陪审员的集体智慧作出判断也可能难以符合实体法的精神或规定,故宜由职业法官处理。陪审员可以提出相关建议,但对法官不具有约束力。与英美陪审团分权模式不同的是,职业法官不仅要对法律适用问题负责,还应与陪审员一道参与事实认定。基于刑事、行政、民事案件的不同属性,参与不同性质案件审理的平民陪审员的职权配置理应有所区别。对于刑事、行政案件,陪审员的职责应限制在依据一定规则对罪与非罪以及具体行政行为是否合法的判定上。因为刑事、行政案件的事实认定问题均可简化为一个罪与非罪、合法与不合法或合理不合理的二选一的选项,而对于罪与非罪、合法与不合法或合理不合理的问题,只要能够通过合理制度设计保障陪审员以平均理性人依据常识、情理和良心作出判断,其判断就应可合乎正当性要求。而对于民事案件而言,不仅可依一定规则由陪审员对民事纠纷的事实问题与法官一道作出判断,还可以充分利用现有诉讼机制中调解平台这一本土资源,由陪审员主要担当调解主体的角色,将陪审程序与诉讼调解程序勾连起来,推动陪审的“调解化”。在使参与其中的民众各得其宜、各尽所能的同时,也可维护陪审结果的确定性。对于陪审员以非调解方式与职业法官一道作出的裁决,其效力可视为等同于仲裁的效力,其结果具有一裁终局性,但可允许当事人比照仲裁司法审查程序申请上一级法院进行司法审查。

第四,程序启动权属与程序运作。陪审程序启动权应属当事人。民事案件由双方合意启动,刑事案件由被告人选择适用,行政案件由原告申请即可。对于社会关注度高、案情复杂疑难的案件可以引导适用但不强制适用。庭审由法官主持,法官应合理引导双方当事人展示事实真相。陪审员有权在庭审前查阅案卷材料,也有权参与法庭调查、对当事人进行询问。在合议时,法官应负责归纳诉争要点、对案件的事实及证据认定进行必要的指示。对民事案件,法官应引导陪审员针对原告的诉讼请求进行事实认定,在必要时还可以提出认定事实的具体建议,供陪审员参考。对于案件可能适用法律的基本范畴及原则,法官还有义务予以有限释明。在对事实认定问题进行表决时,法官原则上与陪审员具有同等的表决权,但应消极动用表决权。只能在陪审员意见相持无法形成简单多数意见的情况下才能动用表决权,在陪审员可以形成多数意见的情况下不得使用表决权。对于民事案件,平民陪审应以调解为前置程序,法官应超脱于具体调解过程,调解主体的角色由陪审员担当,可由陪审员共同推举一名陪审员负责主持调解。陪审员可在与双方当事人充分沟通后,经集体商议后提出初步调解方案,并由法官进行合法性审查。在此基础上再进一步开展调解。如调解成功则由法官代为拟定调解书。如调解不成,则直接转入正式庭审。

第五,激励与惩戒机制。为鼓励当事人利用平民陪审机制,可以规定由陪审员参审的案件免收诉讼费。现阶段,为吸引普通民众参与陪审,可以采取一些激励措施,如保障补助足额发放,采取有效方式予以褒扬、奖励等,不宜设定强制陪审义务。同时,应强化陪审员的陪审义务,对于无正当理由缺席陪审的,可予以惩戒,如经济处罚、以一定途径公开予以谴责等。但应允许陪审员依一定理由豁免陪审义务。从长远发展来看,应使“陪审”重新入宪,明确适格公民的陪审义务,同时修法以强制力为后盾,确保陪审义务得以履行。

(2)专家陪审模式之理想设计。专家陪审机制与现行参审制基本上一致,可以现有参审制的运行模式为蓝本,继续延续陪审员与法官“同职同权同责”的职权配置与运行模式。但前提是专家陪审员应比照职业法官的标准来选任,也只有在与职业法官素质同一和任职条件同一的基础上,才可能真正实现陪审员与职业法官“同职同权”,才可能为尽可能吸纳社会法律精英参与审判提供有吸引力的平台。相对于平民陪审,专家陪审主要在相对发达、人才密集、生活节奏较快的城市社会适用。也只有在这些地区,才有可能选择出适量的专家陪审员供民众挑选。是否适用专家陪审,不仅取决于当事人的选择,同时也取决于是否有适量的专家陪审员可供选择。一般情况下,可由双方当事人至少选择1名以上的专家陪审员。专家陪审原则上适用于所有类型案件。针对具有高度专业性的案件如知识产权、医疗纠纷案件,还可以依一定标准分类选拔相关领域内的专家担任陪审员,建立相应的专业陪审员库,供当事人选择。与平民陪审一样,在采取激励机制的同时,应强化专家陪审员的陪审义务,在没有豁免陪审义务的情形时,专家陪审员无正当理由拒绝参审,应予以惩处。

(3)平民陪审与专家陪审沟通联结机制。以平民陪审为基础建构,这是前提。原则上平民陪审和专家陪审可以并行不悖,但案件当事人只能选择一种陪审程序。选择哪种陪审机制,民事案件由当事人合意作出,刑事案件由被告人选择,行政案件由原告决定。专家陪审员从平民陪审员中选任,同样可以参加平民陪审,但平民陪审员不能参加专家陪审。

结语

在二元社会结构转型背景下,单一以参审制或陪审制为主轴建构的陪审制度难以回应社会整体需求,也难以实现陪审的价值目标。陪审制度改革的美好愿景能否实现,关键在于我们是否真真切切地了解社会与司法的现状,找到与城乡二元结构相适应的契合点,形成适合陪审制度扎根和成长的土壤,营造陪审制在我国发展的制度空间。

【作者】廖永安:湘潭大学法学院教授,博士生导师