姚辉、李付雷:非典型担保的裁判规则

来源:中国民商法律网 编辑:牛丰田 审核人:高鹤 发布时间:2019-11-28

在物权法定主义下,市场主体借由担保制度创造信用、降低授信风险,进而实现融通资金、活跃经济的创新性担保手段只能被称为非典型担保。非典型担保的概念和类型起源于判例和学说,其内容突破了立法所规定的典型担保规则,与既有的规范体系和理论框架存在冲突,故长期困扰着司法实践。对此,中国人民大学法学院姚辉教授和李付雷博士于《非典型担保的裁判规则》一文中,在厘清非典型担保概念的基础上探明其问题根源,进而通过理论概括提出可行的裁判规则。

一、问题的界定

与其他通过对事物的共通特征进行“提取公因式”所获得的法律概念不同,非典型担保以反面排除的形式,将典型担保以外的所有担保手段都囊括其中。由于不同种类的非典型担保的法律性质和交易结构差异悬殊,难以通过立法“一锅烩”式地解决非典型担保问题,因此必须根据不同类型的非典型担保交易的特点进行分类,以类型化方式解决。

首先根据非典型担保与物权法定原则的关系,可以分为明确符合物权法定原则的非典型担保和有可能违反物权法定原则的非典型担保。前者如已为法律明确承认的所有权保留、融资租赁等非典型担保。而有些非典型担保虽然被当事人用作担保债权的目的,却因未得到现行法的明确承认,存在违反物权法定原则的风险,引发合法性争议。概而言之,此类非典型担保有以下特征:其一,通过特定的法律关系来担保主债权实现的行为结构;其二,法律没有明确规定;其三,公示不是非典型担保的认定标准。

二、非典型担保合法性争议

非典型担保的本质是借助担保物权的对世效力以保障债权的实现,其兼具性质迥异的物、债双重属性,具有引发物权法定和意思自治内部冲突的潜在风险,即所谓的合法性争议。在司法实践中,法官面临物权法定原则的检验,故对物权法定原则的理解适用是非典型担保得以存在的前提和基础。

(一)物权法定原则:区分物债的工具

在物债二分的权利体系下,物权法定原则是区分物权和债权的工具:一方面可以使“所有权—他物权”的物权结构保持简明稳定的状态;另一方面可以理清许多依附于所有权之上的人身或债务关系,整理旧物权。

(二)非典型担保的法律效力分析

学界对于物权法定原则的弊端已有认识,学者多主张通过缓和物权法定原则来承认非典型担保的合法性。基于对实证法的尊重和对法教义学的坚守,在物权法定原则之下,解释论视野下的缓和路径大体有以下三条:第一,通过习惯法扩张物权法定的法源范围,进而把习惯中的非典型担保囊括进来,使其摆脱合法性争议。第二,扩张解释物权法所规定的物权类型,把实践中出现的非典型担保纳入其中,以承认其物权效力。第三,限定物权法定原则的效力范围,使得当事人签订的非典型担保协议不生物权效力而非无效,以最大限度地尊重当事人的交易安排。

(三)物权法定主义的缓和

根据民法物债二分体系,赋予某一制度担保地位有二:一是,通过当事人的意思解释,以债权标准使担保合同内容合理化,二是,以物权标准使担保当事人拥有物权的内容,特别是承认有关标的物的物权归属。

法官应首先穷尽所有解释方法,将实践中出现的新类型担保认定为典型担保以赋予其物权对抗效力。此类非典型担保具有对抗第三人的物权效力,可称之为物权性非典型担保。我国采用“泛抵押权”模式,《物权法》第180条第(7)款规定任何“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可成为抵押权的客体,为将非典型担保认定为抵押权提供了可能性。

在穷尽所有解释方法后仍然不能成功将实践中出现的新类型担保认定为典型担保时,法官应回归契约规范主义,承认此类非典型担保的债权效力,根据当事人之间的债权协议进行裁判。其合理性基础在于,私法上的法律行为属个别规范,它在当事人之间产生拘束力,属于私人立法行为,既能约束当事人,又能通过拘束行为人而拘束法官。此类担保交易仅具有约束担保当事人的相对效力,无法对抗第三人,可称之为债权性非典型担保。

三、非典型担保的裁判规则

(一)物权性非典型担保

物权性非典型担保实为典型担保的变异形态,可以适用既有的担保规则。问题在于,公示方式亦在物权法定原则的效力范围内,而非典型担保所创设的新型公示方式并未被实证法明确规定。虽然这些新型公示方式不会影响抵押权的设立(自签订抵押合同时生效),但如何看待其对于抵押权效力的影响,比如能否将其等同于法定登记方式,获得对抗善意第三人的效力,仍然存在疑问。于此情形,法官应做否定回答,拒绝赋予这些新型公示方式对抗任何善意第三人的效力。

(二)债权性非典型担保

在债权性非典型担保交易中,因其不能通过法律解释被归入任何一种典型担保类型,法官需在承认其债权效力的基础上,探明法律纠纷的性质,并据此来平衡不同主体之间的利益冲突。

1. 交易外观与担保目的

债权性非典型担保的外在意思表示与内在担保目的可能并不一致,如果法律根据非典型担保交易外观予以调整,将漠视当事人的担保目的,不利于贯彻当事人的真实意思,扭曲担保人与担保权人的利益关系。相反,如果根据当事人的担保目的进行裁判,因担保目的被掩藏在交易外观之下,第三人无法知悉,则有可能损害第三人的利益,不利于保护交易安全。

2. 根据外观说保护第三人的交易安全

对抗第三人的法律效力以依法公示为前提,以此避免担保当事人和第三人之间的权利冲突,达到保护交易安全的目的。在债权性非典型担保交易中,如果当事人没有根据法定方式进行公示,其担保目的就无法获得公示公信的效力。此种情形下,担保当事人与第三人发生权利冲突的,法官应当优先保护第三人,以保护交易安全。

3. 根据意思说保障当事人之间的担保目的

与涉及第三人的利益冲突不同,非典型担保当事人之间的纠纷不涉及交易安全问题,法官应适用意思说进行裁判,即根据当事人的担保目的来限制交易外观的法律效力。根据意思说保障当事人之间的担保目的有助于明确交易外观的法律效力,同时也是私法自治的本质要求,并有利于保持民法内在价值体系的统一。

(三)禁止流质规定对于债权性非典型担保交易的影响

从禁止流质的规范目的出发,只要当事人的事先约定有可能导致债权人未经清算就获得担保物所有权的结果,都应纳入此规定的适用范围之内。但为了避免支持债务人以非典型担保主张合同无效而逃避债务的投机行为,法官应适用《民法通则》第60条和《合同法》第56条规定的部分无效制度,在认定流质条款无效的前提下,承认债权性非典型担保交易的效力,以最大程度地限制无效的效力范围,从而实现鼓励交易、促进私法自治的法政策要求。

最后,流质问题的根本解决途径是担保清算。在立法固守禁止流质规定的前提下,法官依然应当承认当事人事后通过签订以物抵债协议或价值评估返还超额价值的方式实现担保权益,这样既能避免流质后果,又能缓和法定清算程序的繁琐呆板,节约拍卖、变卖的执行成本。

【作者】姚辉,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者;李付雷,中国人民大学法学院博士研究生。