主播“直播带货”虚假宣传是否构成虚假广告罪

来源:民主与法制时报 编辑:牛丰田 审核人:高鹤 发布时间:2019-11-28

近年来,随着“网红”经济迅速发展,“直播带货”成了新的电子商务营销模式。但“网红‘直播带货’”频现虚假宣传。据《新京报》报道,“网红”李佳琦2019年9月9日在直播间介绍产品时,将“阳澄状元”大闸蟹说成“阳澄湖的大闸蟹”,并声称该品牌是一个“23年老品牌”。网友随后通过链接找到该商品卖家发现,其经营公司成立于2015年9月,且其大闸蟹并非产自阳澄湖。李佳琦工作室随后发表致歉声明,表明其“介绍产品过程中出现失误,解读商家信息有偏差”。该事件暂告一段落,但其背后的法律问题更值得思考。主播在“直播带货”过程中进行虚假宣传,且情节严重的,是否构成《中华人民共和国刑法》第222条规定的虚假广告罪?笔者试着进行分析。

主播“直播带货”行为的界定

主播的“直播带货”行为该如何界定?是否属于虚假广告罪中的“广告”范畴?《中华人民共和国广告法》规定,广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。可见,主播“直播带货”行为实质上属于向观众介绍和推销产品的商业广告活动。事实上,随着网络自媒体、直播、短视频等新兴传播媒体的兴起,它已成了现代商业推广中的重要渠道。

笔者认为,“直播带货”行为,是指直播人利用自身影响力和一定的观众基础,在直播过程中对商品进行介绍和推销的商业推广行为。此外,“直播测评”或“直播开箱”方式,也可能带有商业推广行为。和“直播带货”行为相比,“直播测评”常常标榜其客观性、中立性。但有的这类行为商业性质重,名为中立测评,实为潜在的商业推广。这类行为是否属于广告,应从广告定义入手进行判断。

“直播带货”行为是否符合广告特征,应看其是否符合传播性、介绍行为、商业性三个要件。传播性,要求广告需借助一定的媒介传播方式。介绍行为,建立在传播性的基础上,要求其向受众介绍产品。商业性,要求传播人是以获得商业利益为目的进行的行为。主播“直播带货”行为,虽然借助新兴媒体平台,但其向大众推荐的商品或对商品进行测评的行为,若具有商业性特征,则应当属于广告的范畴。

主播“直播带货”时的身份界定

主播在“直播带货”时的身份该如何界定?我国刑法第222条规定:“虚假广告罪,是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或服务作虚假宣传,情节严重的行为。”该罪名属于身份犯,可罚的犯罪主体应当为广告主、广告经营者、广告发布者,且单位也可能构成本罪。主播的身份是广告经营者、广告发布者或是本罪犯罪主体之外的广告代言人,值得进一步分析。

我国广告法规定:“广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。”广告代言人是指“广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。按照传统广告发布流程,广告主委托广告经营者进行广告制作,广告经营者可以选择由广告代言人进行广告拍摄,并将拍摄好的广告内容通过报刊杂志、广告牌等或电视台、商场大屏幕等广告发布者进行发布。但主播“直播带货”广告,网络直播内容就构成广告,和传统广告相比,它随意、简陋。这使得人们难以将主播与传统意义上的广告经营者联系起来,而倾向于认定其为广告代言人。但主播在进行“直播带货”时,其身份应当被认定为广告经营者,而非广告代言人,理由如下:

一是,和传统电视媒体相比,网络主播在直播平台直播时都拥有一个独属于其个人的直播间或直播频道。这意味着该直播间的所有直播内容由该主播控制和产生。主播在直播间的商业推广行为使得直播内容成为实质上的商业广告,而商业推广行为和商业广告均由直播主播制造产生,其更符合广告经营者身份。

二是,主播在进行直播时是利用其个人形象和身份对商品进行推荐,但传统意义上的广告代言人在进行广告代言时,其只是将自己的商业形象租售给广告主和广告经营者,其对广告的产生与否并无决定作用。它虽会按照广告主和广告经营者的要求进行广告拍摄工作和宣传,但这些工作只是其商业形象租售的内容,其对广告的产生与否并不产生支配作用。因此,当主播在自己能够掌控的直播空间直播并在直播时进行商业推广,其身份应当被认定为广告经营者。此外,即使有的既有的商品广告代言人,在其个人直播间直播时进行产品的商业推广,对于该直播间所产生的商业广告,其广告代言人的身份也应当被广告经营者所吸收。

另外,对于一些名气较小的主播或网红,其通常是以自然人身份进行商业行为,即个人承接一些商业推广活动,并利用直播或短视频方式传播推广。而一些名气较大的主播或网红,其通常已具备了较大粉丝量,故常会成立公司或工作室,并通过公司去承接商业推广活动。对于以自然人身份承接商业推广,并在直播中进行推广的,应当直接认定该自然人为广告经营者。对于以公司方式承接商业推广活动,并由其公司名下主播在直播中进行商业推广的,应当认定承接商业推广活动的公司作为广告经营者。但此时仍不应将主播视为广告代言人。因为直播主播此时可以理解为公司名下员工,而公司作为广告经营者,对广告的“制作”也是通过其名下员工即主播去完成的。一个工作室或者团队,其组成人员往往并不止主播一人,主播的直播推广行为可以看成是其单位行为的表现。倘若此时主播故意进行虚假宣传,并达到情节严重的程度,则单位构成虚假广告罪。

广告发布者也是犯罪主体

我国广告法规定:“广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织”。因此,虚假广告罪的犯罪主体还包括广告发布者。

由于直播的特殊性,广告的产生、发布几乎是同时的,故产生了两个问题:第一,作为广告经营者的主播或其背后的公司是否还属于广告发布者?第二,直播平台是否应当被认定为广告发布者而承担责任?笔者认为,作为广告经营者的主播或其背后的公司不应再被认定为广告发布者,虽然广告的完成和发布具有同时性,但这并不意味着作为广告经营者的主播,同时承担着广告发布者的义务。直播平台应当在一定程度上承担起广告发布者的责任,理由如下:

通常情况下,广告发布是指广告作品利用传播媒介向公众传播的过程。传统的广告发布有渠道性、审核性、商业性三大特征。渠道性表明广告发布者通常具备和受众链接或能向受众传播一定信息的能力。审核性表明传统的广告发布者在对广告作品进行传播前,通常会对广告作品进行审核。审核性要求也是广告发布者承担责任的基础。商业性特,指通过广告发布者发布广告作品往往支付一定商业费用。主播“直播带货”,虽然直播广告的制作完成和发布具有同时性,但主播并不具有渠道性特征。而真正的渠道性特征体现在直播平台上,因为受众通常是先登录直播平台,再在平台中找到主播的直播间进行观看。由此可见,直播平台对主播的直播具有管理能力和义务。虽然主播能够将自己的直播内容利用平台发布出去,但其发布出去的前提是其行为必须在平台的管控之下,直播平台有能力在任何情况下停止主播的直播内容。就审核性而言,传统的广告投放都是在广告已制作完成后,再由广告发布者进行发布,广告发布者在发布前会知晓所发布广告的具体内容。然而,网络直播平台是开放平台,任何主播只要在平台完成注册,并实名认证后,即可开始直播。由于一个网络直播平台下的主播人数众多,且网络直播的同时性特征,这使得各主播在进行商业推广时,平台对主播的直播内容和直播行为无法事先知晓。这使得它和传统广告发布者相比,直播平台似乎缺乏一定有责性基础。但直播平台并不一定对主播的直播商业推广行为完全不知情或毫无参与。目前,部分直播平台开通了平台主播商务合作业务,这种情况下是由广告主与直播平台签订商务合作合同,广告主可以选择一定人气范围的主播或特定主播对其进行商业推广,再由直播平台同主播达成商业推广的合意,而商务费用也是直接由广告主支付给平台方。这种情况下,平台对主播进行商业推广的活动处于主导地位,若主播在商业推广时进行虚假宣传,且情节严重,则直播平台也以广告发布者的身份构成虚假广告罪的共犯。而主播直接与广告主达成商业推广合作协议,且直播平台并没有任何参与的商业性行为,倘若主播在直播过程中进行虚假宣传并情节严重的,直播平台虽然作为广告发布者,但由于缺乏有责性的基础,不应当承担刑事责任。