安永康:基于风险而规制:我国食品安全政府规制的校准

来源:法治政府研究院 编辑:田林金 审核人:高鹤 发布时间:2020-09-16

基于风险而规制:我国食品安全政府规制的校准

 

安永康

(浙江大学光华法学院助理研究员)

 

【摘    要】基于风险而规制是风险管理的基本逻辑。我国食品安全规制强调风险管理,但仍带有明显的基于规则而规制的特征。表现为规制标准偏重详细命令、监督检查中的风险分级形式化、行为纠正过程回应性不足。这偏离了基于风险而规制的逻辑,需要进行校准。基于风险而规制的进路以风险为起点和核心,关注与被规制者主客观状况密切相关的机构风险,并且贯穿于政府规制全程。为了更好地进行风险管理,我国食品安全政府规制有必要从以下三点进行校准:以法律为底线、以指南作引导,完善规制标准体系;全面进行风险评估,优化监督检查资源配置;以免罚清单制度为契机,提升行为纠正过程回应性。

【关键词】食品安全;规制;风险;法律;行政处罚

 

一、引言

 

风险管理是食品安全政府规制的重要原则之一。无论国外国内,食品安全早已成为关乎人权保障、关系民生与公共安全的重要议题。然而随着科技与贸易的发展,食品领域出现安全与风险并存的现象。食品企业频频违法,食品安全事件多发,如何防控食品安全风险成为政府亟需解决的问题。在这种背景下,很多国家和地区强调基于风险而规制,以风险为基础设计并执行法律规范。在我国,政府将“风险管理”作为食品安全工作的基本原则,并将其与国家治理体系和治理能力现代化紧密结合,预期到2035年“食品安全风险管控能力达到国际先进水平”。问题在于,政府如何进行风险管理?

风险管理需要以风险为基础构建规制体系。虽然现有研究对食品安全风险规制已有很多关注,但一些基本问题仍需厘清。首先,风险规制不等于基于风险的规制。风险规制是一类政策领域,侧重以风险为规制对象,涉及规制原因、客体、目标、规制者、规制对象、规制活动等一系列话题。当讨论政府如何管控风险时,更强调政府在规制过程中,以风险为基础进行机制、措施设计,本文称之为基于风险而规制。其次,基于风险而规制的起点在于风险,而不是规则,因此如何评估风险是关键。第三,基于风险的规制适用于政府规制全程,而不仅限于某个特定的阶段。探讨政府如何进行食品安全风险管理,就需要着眼于政府规制整体,分析各个环节如何基于风险而展开。同时思考法制如何为政府活动提供依据,以免造成制度与实践脱节。

 

二、基于风险抑或基于规则?

 

虽然风险管理早已成为我国食品安全政府规制的关键词,但基于风险而规制的逻辑体现并不充分。2009年《食品安全法》在国家法律层面规定风险评估结果是食品安全标准制定的重要依据;2015年本法修订,将风险分级管理纳入其中,强调以风险等级为基础确定监督管理策略。表面上看,政府规制具有基于风险而规制的特征。但无论是规制标准体系,还是政府实施监督检查、采取行为纠正措施的执法过程,更加明显的特征是基于客观规则而非风险进行规制。命令-控制式思维仍然突出,与政府规制改革强调的管理方式创新存在偏差。

(一)规制标准体系偏重详细命令

食品安全规制标准以多种形式的载体存在。狭义而言,标准仅限于标准化机构等专业组织制定的技术性标准。在食品安全政府规制中,此即《食品安全法》规定的由卫生行政部门组织制定的“食品安全标准”。广义而言,标准还表现为其他设定规制目标、要求、规范等的规则,其制定主体包括但不限于国家机构。在食品安全政府规制语境下,主要包括立法机关、政府及其食品安全主管部门制定的规范食品生产经营活动的法律规范。上述标准与规则共同构成我国食品安全政府规制的标准体系。

基于风险而规制的逻辑尚未完全体现出来。虽然食品安全标准的制定过程强调风险评估,但除此之外的法律规范体系仍然偏重于命令控制。这主要表现在三个方面:首先,将遵守成文规则等同于风险防控。虽然《食品安全法》以“保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全”为立法目的,但是整部立法以及食品安全相关的法规、规章等,都在强调食品生产经营者对成文规则的遵守。特别是法律责任的追究,也以详细列举形式,明确将承担特定责任与违反相关规则或不符合相关标准直接关联。其次,成文规则细节干预过多。以《食品安全法》为例,第4章为食品生产经营者设定了大量的义务,特别是其中有关过程控制的条款,对不同类型的生产经营者规定了详细的人员、制度、记录等要求。包括地方立法在内的相关规则规范,细节干预同样突出。第三,命令充分而指导不足。在法律、法规、规章等具有强制约束力的规则之外,指导食品生产经营者如何更好地守法、更好地保证食品安全的指南性文件并不多见。虽然政府主管部门偶有发布指导意见,例如食品添加剂的使用,但比较零散,且一般只针对个别特定问题,不具有系统性。

依赖详细命令的规制标准体系不利于风险的有效防控。从被规制者角度而言,容易导致“创造性合规”(creative compliance),即遵守规则文字而忽视甚至规避真正的立法意旨。基于规则而规制的假设是,规则是完美的。但这在实践中几乎不可能实现。首先,规则存在滞后性。在科技迅速发展的背景下,法律规则难免会与现实出现错位,导致阻碍发展或产生法律空白的情况。其次,被规制者的情况各异。其遵守规则的主观意愿、客观能力均存在差异。企业违法未必是知法犯法,不知法或能力欠缺的生产经营者也大量存在。一味强调规则和命令,难以抓住风险的真正所在。从政府规制机构角度而言,偏重详细命令的规制标准体系也不利于其精准定位与防控风险。基层执法人员关注食品生产经营者是否遵守各项要求,以“打勾式”的方式进行检查、采取行为纠正措施,容易导致执法形式化、僵化,下文将对此展开分析。

(二)监督检查体系“风险分级”形式化

以风险等级为基础实施监督检查,是近些年我国食品安全政府规制中出现的新机制。餐饮领域早期引入的量化分级管理可谓这种机制的雏形,尽管并未明确使用“风险”一词,但其评价指标与现行的风险等级评估类似。2015年《食品安全法》修订,正式将风险分级管理确立为政府实施监督检查的重要机制。随后,原国家食品药品监督管理总局设计了风险分级管理的规则。基本思路在于,通过对单个食品生产经营者进行风险评估,对风险等级较高的企业加强监督检查,旨在优化资源配置,更好地防控风险。

现有的风险分级制度看似全面,实则流于形式。以原国家食品药品监督管理总局的规则为例,风险评估指标包含静态风险(40分)与动态风险因素(60分)。前者涉及食品类别、经营规模、消费对象等,后者涉及生产经营条件保持、过程控制、管理制度情况等,此外还包括直接调高或降低风险等级的因素。然而,观察动态风险因素量化分值表不难发现下列问题:首先,评估指标是具体的《食品安全法》等法律规范条文,等级确定方法几乎简化为法条数量的叠加。各个指标分别代表0.5或1分分值,各项分值相加结果决定风险等级。其次,所有评估指标均为客观制度的配备情况,不涉及对生产经营企业负责人及相关主管人员在食品安全及其风险防控措施方面主观认知等的评价。

上述风险分级制度存在两个问题,有碍监督检查的有效实施。其一,叠加法条数量的评估方法是否能够真正反映企业代表的风险等级值得思考。例如,在岗从事直接入口食品工作的人员存在有碍食品安全疾病的情况(0.5分)是否就比预包装食品标签不符合规定的情况(1分)风险低?其二,仅关注客观因素而忽视主观考察难免遗漏真正的风险所在。文字账目均可造假,个人水平难以掩盖。2014年上海福喜事件中就存在内外两套数据等问题。实践中,食品企业有制度而不执行的情况并不少见。因此,尽管制度上已经存在“双随机”检查、重点检查、飞行检查、体系检查等多种设计,但作为监督检查阶段基本制度的风险分级管理存在明显的“基于规则”而实施的特征。这是否能够真正优化资源配置、更好地防控风险,值得思考。

(三)行为纠正机制回应性不足

现有法律规范为基层执法机构提供了一个完整的“工具箱”。2015年《食品安全法》的修订,正式引入了约谈,加强了从业禁止的适用;新近公布的《食品安全法实施条例》第75条进一步提升了对自然人的处罚力度。至此,这一“工具箱”体现出更强的多样性与完整性:从约谈、责令改正、警告等相对缓和的措施,到没收、罚款等制裁性较强的手段,再到责令停产停业、吊销许可证、从业禁止等具有高度制裁性的工具。理论而言,政府规制者能够根据各个违法行为人的具体情况,灵活运用各类手段,促使行为人纠正行为、依法生产经营。

但在实践中,基于风险而规制的逻辑尚未充分体现出来。以上海市1000份行政处罚决定书为例,这主要表现在两个方面。其一,财产罚措施适用率畸高。在所有统计的案件中,罚款适用率约70%,没收适用率约40%,且多同时适用;警告适用率不足30%;未予行政处罚者不足2%;而责令停产、停业、吊销许可证从未适用。并且根据处罚决定书记载,适用财产罚的案件将近一半是因为行政许可问题,尤其是小餐饮或单位食堂无许可或超许可范围经营。另有大量案件中,在当事人已纠正违法行为的情况下,仍被处以罚款。如此,难以理解如何用财产罚实现风险管理。其二,执法过程回应性不足。根据处罚决定书记载,除极个别案件在责令改正或警告无效的情况下才适用制裁性更强的措施之外,绝大多数案件都会直接招致罚款和/或没收。虽然有从轻、减轻、不予处罚等相关规定,从适用条件上来看,仍属于措施与行为的静态匹配。虽然有约40%的案件存在从轻、减轻处罚情况,但基本都是罚款数额的降低;不予处罚的情况极少,免予处罚的案件更少。仅当法律条文中明确出现“拒不改正”的字眼时,行政处罚才有可能体现出过程的动态回应。因此,执法过程存在一定的僵化,是否能够准确应对违法行为人所造成的风险也是存疑的。

僵化的行为纠正机制不利于规制目标的实现。虽然形式上很少对行政决定的合法性产生冲击,但是仍然常常引起被处罚企业不服。这容易导致被规制企业与执法部门之间形成隔阂与抗拒,不仅不利于涉案企业自愿遵从规制要求,也会妨碍将来的执法活动。尤其是当监督检查效率有限时,被规制者存在侥幸心理,甚至故意进行书面造假、隐藏违法活动,以逃避规制制裁。虽然约谈制度已引入食品安全规制领域,但根据现有相关规定,这一制度在功能上并非排除行政处罚适用的柔性措施,而是可以同时适用。另外值得注意的是,2019年以来,上海、浙江等多地发布“免罚清单”,对于初次违法且情节轻微者免罚,但目前仍处于初期探索阶段。且就食品安全领域而言,“免罚”的情况在相关法律法规中基本都属于责令改正的情形,少量属于警告。这可谓一种有益的尝试,但实际效果如何,恐怕不能过于乐观。

 

三、基于风险而规制的基本构造

 

风险规制需要以风险为基础设计规则标准与规制机制,即基于风险而规制。由于存在“最后一英里”的问题,片面追求零风险,会导致不必要的高成本,或者造成新风险。如何有效基于风险而规制,是各国规制者普遍面临的问题。首先,基于风险而规制要求以风险为起点和核心,因此风险的识别与评估成为关键;其次,基于风险而规制涵盖政府规制的整个过程,而不是某个独立的阶段。

(一)以“机构风险”为起点和核心

基于风险而规制,其起点是“风险”而不是规则。政府规制者在风险评估基础上,通过合理选择规制机制和措施,从整体上实现资源的优化配置。这有赖于全面的风险评估,强调规制者对风险做出合理回应。政府规制者并非全知全能,而是需要与风险制造者即被规制者互动,促使被规制者进行自我管控。在执法过程中,不仅关注被规制者做出了什么违法行为,或者计算被规制者遵守或违反了多少条规则,而是评估其代表多大程度的风险。这正是我国食品安全政府规制中需要完善的基础部分。

基于风险构建政府规制强调的是“机构风险”。“风险”分为两类:社会风险和机构风险。社会风险是指直接面向公共安全与健康等的风险,例如不安全食品、环境污染等造成的风险。主要原因在于科学不确定性和不同群体的感知,属于一种一般化的风险,在规则与标准制定过程中确定防控程度。机构风险又称业务风险或规制风险,是指面向规制者、妨碍其实现规制目标的风险,例如特定生产经营者提供不安全食品、发生违法行为的可能性及其危害程度。主要影响因素在于被规制者,属于一种个案层面的风险。这类风险与社会风险的形成紧密相关,是政府规制机构确定执法优先程度、干预机制与措施的基础,根据各个被规制者对实现规制目标的威胁程度进行判断。

“机构风险”的评估中客观与主观因素并重。客观因素主要是那些与被规制者作为一个组织及其制度相关的因素,例如生产经营的食品类别、工艺流程、既往守法记录、内部控制制度等。主观因素与组织中特定人员的主观态度、认知等相关,例如食品安全主管人员或操作工人对于相关知识的了解、对风险防控手段的认识等。主观因素之所以重要,是因为被规制者的能力、主观意愿等条件在很大程度上决定着其守法或者违法。因此,规制者不仅要评估客观事实,还要考察食品安全相关人员的行为、态度等主观状况。在我国现有的制度设计中,客观因素覆盖比较全面,薄弱环节主要在于对主观因素的关注。

(二)适用于政府规制全程

基于风险而规制适用于政府规制的整个过程,而不限于某个特定的阶段。对应于前文,这需要政府规制者在规制标准、监督检查、行为纠正的制度设计中,全程考虑并合理回应风险因素。

1. 规制标准兼顾命令与引导

基于风险的规制需要标准多元化。规制标准为被规制者设定活动目标、准则或规范,表现为多种载体形式。随着风险规制的兴起,规制对象日益复杂,专业性与及时应变能力成为标准体系需要的重要品质。在欧洲国家,除立法机关制定的法律之外,政府部长往往通过大量授权立法设定规制标准。规制机构一般无权制定具有强制约束力的规则,但也常以指南形式发布一些与规制标准相关的规范。主要原因在于,面对迅速发展并充满复杂且不确定因素的风险领域,传统的立法者能力有限。政府机构在与被规制者接触过程中,能够更好地了解风险所在,尤其是机构风险,能够更加有效地防控风险。因此,标准多元化正是基于风险而规制的表现。

多元化的标准之间需要性质与内容互补。标准的性质可以从多维度理解,此处尤其相关的是法律约束力和被规制者的活动空间。法律约束力代表的是被规制者是否必须遵从某个标准要求;与被规制者活动空间相关的在于标准的详细程度以及要求的高低。在基于风险的规制体系中,强制性的法律规则一般比较宽泛,且以确保社会风险在可接受限度内的最低标准为准。在此基础上,政府通过授权立法予以细化。规制机构通过不具有法律约束力的指南文件,系统性地指导被规制者如何守法合规。例如英国、丹麦、美国等国家的政府食品安全规制机构都已经制定了大量的指南文件,从如何开办食品生产经营企业到运营过程中需要遵守哪些规定、接受哪些监督管理措施干预等等,都有着比较系统的指南信息。这些指南文件一般由政府规制机构与行业代表共同制定,不仅梳理法律的强制性规定,还包括一些更加详细的良好行为建议,以帮助食品生产经营者更好地确保食品安全。政府规制机构与被规制者之间进行合作,实现不同标准在性质与内容上互补,尤其政府规制机构通过发布指南文件,引导被规制者守法合规、确保规制目标的实现,而不再单纯依靠详细的规则命令,这正是基于风险而规制在规制标准体系中的具体特征。

2. 监督检查依托全面风险评估

风险评估指标综合考虑主客观因素。监督检查旨在搜集信息以确认被规制者是否遵守规制标准,同时还在于判断被检查者将来违法的可能性。这就需要一套考虑周全的风险评估指标体系。在欧洲地区,例如英国、丹麦,都在国家层面制定了比较完整的评价机制,适用于基层执法机构的日常监督检查实践。尤其在英国,基于风险而规制的理念普遍适用于所有政府规制领域,因此发展比较典型。其食品安全监督管理阶段的风险评估指标由三部分组成,如表1所示。在管理控制制度的可靠性方面,执法人员不仅关注食品生产经营者是否有相关成文制度,还评估相关负责人员的知识储备、主观态度等。

风险等级评估以风险程度为依据,有别于单纯叠加规则。违反的规则数量多未必代表风险等级高,反之,遵守成文规则未必代表立法目的或规制目标的实现。英国食品安全政府规制中的风险等级评估体系在这方面颇具启发性,如表1所示。对当前合规情况和管理控制制度可靠性的评估,均以遵从或违法程度为依据,由执法人员依靠自身专业知识与技能进行判断,来确定被规制者代表的机构风险。这与我国现有的操作规范有明显区别,相比之下,更能够准确判断风险所在,具有参考价值。

3. 行为纠正强调多手段动态回应

针对违法者具体情况,精准选用行为纠正措施。行为纠正是指当规制者发现被规制者出现偏离规制标准的行为或倾向时,采取某种措施对其加以纠正。目的在于促使被规制者纠正行为,而不仅是惩罚。因此政府规制者需要有一个比较完整的“工具箱”,一般情况下优先选用劝导、教育等非正式手段。在其无效或难以达成目的的情况下,才实施比较严厉的制裁,此即“坚定但宽容的”执法逻辑,是经典“执法金字塔”的核心特征之一。当然对于那些对规制目标的实现构成严重威胁的被规制者,规制机构也会直接采取比较严厉的制裁措施。例如在英国食品安全规制中,书面警告、卫生改善通知等在执法措施的适用中占据了绝大多数,而真正起诉至法院予以刑事制裁的不足5%。原因在于,很多被规制者守法并非因为对制裁手段的恐惧,而是因为规制机构所采取的措施,有助于其解决实际问题。相反,违法原因也有众多,尤其包括被规制者对规则的知晓程度、遵守规制标准的能力、守法与违法的得失权衡、威慑的缺失等。只有精准把握风险成因,才能更加有效地予以防控。

措施适用过程强调动态回应,而不是静态匹配。回应性执法并不否定规制者使用严厉的制裁措施,而是反对其事先确定对行为X适用措施Y,反对其直接、自动适用某种惩罚措施。甚至有些情况下,一贯使用特定的手段,效果反而会变差。各个被规制者情况不同,违法行为带来的成本收益比较、社会良知的约束、守法能力的高低等都会产生影响。无论柔性手段还是刚性制裁,都并非万能,关键在于适时采取适当的措施。对于特定的被规制者,从引导、教育到制裁,当规制标准得以遵守、对实现规制目标存在的风险不再过高时,执法措施需要重新缓和下来,即在“执法金字塔”中自下而上、从上到下的动态转换过程,此即这种经典进路的另一个核心特征。例如在丹麦和英国的食品安全规制实践中,政府规制机构都遵循这种动态回应的路径,强调执法人员与食品生产经营者进行对话和互动,通过一种教育式和渐进式的执法,优先促进行为人自觉守法。

动态回应式执法要求法律规范给予执法机关适当的裁量空间。除为被规制者设定的标准要求外,法律规范中另有一部分条文,严格意义上并不属于规制标准,但与规制过程紧密相关,即向规制者授权的部分。在政府规制语境下,主要为涉及监督管理和追究违法行为人法律责任的内容。这部分法律规范对于政府规制具有双重作用:约束与保障。“约束”即规范控制,强调政府活动的合法性,是传统行政法学的关注视角,强调行政机关在不同规制手段之间选取合理的问题解决办法,不能逾越法律的底线。“保障”即授权与配套制度供应,强调法律为政府履行规制职能提供机制、措施等方面的制度基础。

因此,在思考政府规制时,有必要同时反思其运作的法制基础。行为纠正措施常常涉及行政处罚等具有终局性的行政活动,对合法性比较敏感。因此,法律规范允许的裁量空间至关重要。以英国为例,法律以概括的形式设定当受处罚情形,即食品企业违反相关法律要求,就应受到制裁,但并未具体列举各种规范要求。法律设定的处罚标准是基于违法行为的严重程度,而非基于违反了哪一具体条款。例如,1990年《食品安全法》第10条规定,如果执法人员有理由认为食品生产经营者存在食品安全违法行为,可以向其签发改善通知;2013年《英格兰食品安全与卫生条例》第9条规定,对于需要许可的企业,如果执法人员认为存在违反食品卫生法律要求的情形,可以签发矫正措施通知。在实践中,如何确定违法严重程度以及采取何种相应制裁措施,由相关政府部长来进一步明确,并由食品标准局制定执法指南协助地方执法部门具体实施法律规定。但实际上这也并未细化到具体法条程度,而是允许执法人员或主管部门综合考虑食品安全风险程度、企业状况等进行裁量。这种法律规定形式具有一定的参考价值。

 

四、我国食品安全规制之校准

 

我国食品安全政府规制需要向基于风险而规制的方向进行校准。正如法律与政策中对风险管理的强调,以及宏观领域“提升事中事后监管精准化水平”的政策导向所示,政府规制需要吸收基于风险而规制的精髓,来完善现有的规制体系。降低强制性规制标准的干预程度,提升政府规制机构对被规制者守法的引导作用;强化风险分级管理中对风险等级的评估,真正实现以风险为基础;以迅速发展的“免罚清单”制度为契机,提升行为纠正机制的动态回应性。

(一)以法律为底线,以指南作引导

高位阶法律规则需减少细节干预。《食品安全法》作为国家层面的法律,应以确定目标、保护底线为主,具体细节干预应授权给政府及其主管部门根据实际情况来决定,这是基于风险进行规制的内在要义。例如,目前本法第4章有关食品生产经营的规定占据了整部法律约三分之一的篇幅,关于食品、生产经营过程控制等作出了诸多详细规定。不仅是对食品生产经营者的干预,也对政府后续执法形成束缚。基于风险的规制需要被规制者自身承担基本的风险防控责任,需要政府规制机构承担更多的监督与引导职责。一个解决思路即,法律按照食品安全事项类别进行规定,例如食品安全产品标准类、标签说明书类、场所卫生类、内部食品安全控制制度类、食品安全相关人员条件类(如个人卫生、态度认知、能力等)等,同时授权国家或省级层面的相关机构补充细节。

重视利用指南性文件引导风险防控。政府实施规制的目的在于确保法律或政策目标的实现,一味强调命令与控制并不可行。政府规制机构有必要充分利用自身的专业知识与信息,为被规制者提供引导。在国内规制体制现状下,国家市场监督管理总局及各省级市场监督管理局应当在此方面发挥更多的作用,通过与基层执法人员、食品行业从业者等合作,制定系统性的指南文件,协助食品生产经营者尤其是小微规模的从业者了解食品安全相关规则标准,了解如何更好地遵守规制要求、确保食品安全。但应明确的是,食品生产经营者应当有选择是否遵从指南意见的自由,不应以其未予遵守而进行制裁,即,引导而非命令。

(二)以“风险”为基础强化风险分级

评估指标应兼顾客观与主观因素。国家和地方层面已经发布的一些风险分级文件,其指标设计能够比较完整地涵盖相关法律和标准的要求。但如前文所述,这些基本都是客观判断,主观因素有待强化。国家市场监督管理总局于2019年7月起实施的食品安全管理人员监督抽查考核制度,涉及有关人员的知识程度,在一定程度上与主观评价相关,或许可以和风险分级管理挂钩。但需注意的是,企业中的决策者在于管理层,如何在食品安全和营业额之间进行权衡,企业管理人员更具有决定性。一线执法人员也要注重对管理层的评估。同时,知识具备不等于态度积极。相关人员是否重视对食品安全风险的控制、是否重视对相关法律标准的遵守,也同样需要一线执法人员在互动过程中进行判断。

风险等级应关注“质”的变化。正如将监督检查“与风险程度挂钩”所要求,在进行风险等级评估时,应当整体考虑规则的遵从程度、问题的严重程度,而不仅仅如现有实践一般,在详细的规则列表上进行勾选以确定被检查对象违反了多少条规则。目前这种评估模式或许与详细的标准设计有关,政府规制机构追求与法律规则保持一致,导致风险等级评估异化为叠加法条数量。若能借鉴表1所示的风险等级评估体系,结合我国法制与基层实践情况,革新风险分级制度,将有助于促进政府规制机构从“质”的角度进行风险评估。

(三)以“免罚清单”为契机提升行为纠正机制的回应性

政府规制机构应充分合理利用说服教育、约谈、免罚等制度。政府规制机构应当把针对违法行为人采取的措施目标定位为,促进行为人纠正行为以确保规制目标的实现。在此前提下,优先通过劝导、约谈等非强制性措施,与被规制者沟通风险所在、风险原因、如何防控等,尽量在触动正式的行政处罚措施之前制止违法行为。“免罚清单”制度不失为政府规制执行措施适用走向动态回应的良好契机。在规则林立的背景下,企业稍有不慎,就会招致法律责任。“特别是大量的中小企业,设立时间不长,合规意识与能力较弱,初次违法,很多是无心之失,如果一概科以行政处罚,并计入失信名单,不仅过罚失当,它们甚至可能就此一蹶不振。” 通过首次免罚,给予行为人自我纠错的机会,更有利于执法目标的实现。但现有“免罚清单”中的食品安全相关条款一般是法律原本规定责令改正的情况,少量涉及警告。若想扭转实践中大量适用罚款、没收的现状,在法治政府时代,需要立法上作相应调整。

行政处罚相关立法需要确保执法机关享有充分的裁量权。法律授权仍是政府规制机构活动的边界所在。现有的《行政处罚法》已然规定“坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或其他组织自觉守法”。虽然规定了从轻、减轻处罚的情形,但在食品安全执法实践中,从轻、减轻的结果仍然是一定量的罚款,导致一些基层执法机关被称为“罚款机关”,执法效果存疑;虽然规定了不予处罚,但要求“没有造成危害后果”,而食品安全法中的法律责任设定多是针对客观违法行为,即有行为即违法、就要受到行政处罚,导致“不予处罚”条款难以适用。因此作为行政处罚领域的基本法律,《行政处罚法》在从轻、减轻、不予处罚情形的设定宜保持一定的开放度,允许《食品安全法》等专门领域的法律规定其他情形。就《食品安全法》自身而言,宜在类型化规制标准的基础上,以违法程度和造成的社会风险范围为依据设定行为纠正手段,而非详细列举行为及其对应的处罚措施,为政府规制机构提升执法过程回应性留下充分合理的裁量空间。

政府规制机构通过统一编制执法手册,协调基层执法部门裁量权的行使。为协调基层执法,国家和省级市场监督管理部门可以发布执法手册,进行一些细化。与行政处罚裁量基准有别的是,执法手册应当更加全面地涵盖政府执法过程。在采取行为纠正措施过程中,将劝导、口头警告等非正式措施纳入其中,从过程整体角度明确执法思路,体现动态回应性。这并非是对基层执法人员裁量权的剥夺,而是将个人裁量转化为集体裁量。通过发布此类执法指南,不仅是对执法机构的协调,也有助于被规制者了解和认可政府执法活动,有助于规制双方进行合作,最终有助于规制目标的实现。

 

五、结论

 

基于风险而规制是风险规制领域的基本逻辑。其起点与核心在于风险,而非规则。我国当前的政策导向正是强调风险管理,强调政府规制的精准度。基于风险而规制,恰与这种思路相一致。现实是灵动的,文字是僵化的。相比于现实世界的发展变化,法律的反应总是相对缓慢。为了有效实现法律与政策目标,规制体系需要具备足够的灵活性与回应性。这就要求规制者对现实世界的变化、革新,有更敏感、更迅速的反应。而这又进一步要求立法者为执法者保留充分的活动空间,从细节干预中抽身,在确定基本目标与原则的同时,允许政府规制机构根据实践情况,细化规制标准。在法律实施过程中,允许执法者结合自身专业技能与实践情况,全面评判风险,合理选用工具。