王利明、陆家豪:民法典解释论的展开 ——2020年民法学研究综述

来源:中国民商法律网 编辑:李翻 审核人:刘园园 发布时间:2021-01-20

2020年民法典的颁布,实现了几代民法学人的夙愿。民法典作为新中国第一部以法典命名的法律,充分彰显了时代特色、中国特色和实践特色,其体系完整、逻辑严谨、内容丰富、规则齐备。民法典颁布后,民法学者也开始从注重立法论向解释论转型,从而展开了民法典时代的解释论。民法典的颁布促进了民法学理论的发展,广大民法学者以民法典为基准,展开了对民法典的深入研究。本文拟从以下几个方面作出初步概括。

一、全面贯彻实施民法典中的重大问题

民法典的生命力在于实施。在民法典颁布之后,如何全面贯彻实施民法典,成为一个十分重要且深具意义的问题。就全面贯彻实施民法典的现实路径问题,学界主要围绕如下几个问题展开讨论:一是关于民法典与单行法的关系。有学者认为,全面实施民法典,需要清理现行的法律法规,做好新旧法律之间的相互衔接,应加强相关法律的立废改工作,与单行法相比,民法典在使用上、价值上、解释上等都处于基础性的地位,单行法应当根据民法典的规则予以完善。同时,应当将立法解释作为民法典规则补充、更新、解释、完善的重要手段。也有学者认为,在处理民法典与民商事单行法之间的关系时,既要维护民法典的基础性法律地位,又要防止民法典在内容上过分受制于作为特别法的单行法。二是关于民法典与公法的关系。有论者认为,公法应与民法典有机衔接,由于公法规范不能与民法典冲突,因此,对于公法中与民法典相冲突的规则应当作出相应的修改。也有论者主张,应适用比例原则权衡私法价值和公法管制目标。还有论者认为,公法与私法的二分论是以现代政治国家与市民社会的区分为前提的,但这种区分其实只是观念上的区分,而不是真实社会关系的区分。三是关于民法典与司法解释的关系。有学者认为,随着民法典的颁布,通过司法解释创设新规则的时代已经结束,司法解释主要应围绕民法典在实施中的新情况、新问题作出解释,这也回归了司法解释应有的作用。也有论者主张,民法典生效后既有司法解释的效力需区分程序性规定与实体性规定、解释性规定与创设性规定,并对照民法典的具体规定和立法精神作个别判断,且民法典未明确否定的司法解释原则上仍应继续有效。

二、民法典总则编的立法评述与具体适用

(一)关于民事主体制度

关于民事主体制度,就自然人方面,学者主要围绕胎儿利益保护以及监护问题展开讨论。第一,就胎儿利益保护的问题,有论者认为,民法典第十六条之于胎儿接受赠与、损害赔偿和征地补偿的解释应特别谨慎。第二,就监护问题中监护人处分被监护人财产的问题,有论者认为,处分包括事实上的处分与法律上的处分。第三,就意定监护的问题,有论者认为,应将信托机制引入意定监护之中,利用信托的风险隔离功能与目的意思冻结功能,实现被监护人的人身照管和财产管理的分离。也有论者主张,意定监护协议在生效以前双方都可以解除监护协议,但在其生效以后就不得任意行使解除权。

在法人方面,学者研究的重心为公司决议、民事主体地位、法律适用等问题。就法人制度中的公司决议问题,有论者以民法典第八十五条为依据,认为公司决议的外部效力问题应当考察三维区分:组织法上的法益差序与交易法上的法益差序格局之区分,法定议决事项与意定议决事项的决议的外部效力之区分,以及权力机构的决议与执行机构的决议的外部效力之区分。

(二)关于民事法律行为制度

就民事法律行为问题而言,学者的论述主题主要集中于民事法律行为的效力瑕疵、意思表示解释等问题上。第一,就民事法律行为的效力瑕疵问题,有论者认为,法律行为的原因、内容、条件、负担以及当事人的动机等因素违反公序良俗时,不仅各自的表现样态存在区别,对法律行为无效性的影响也不相同。还有论者认为,就欺诈的民法规制问题,应当强化欺诈撤销后受欺诈人的救济措施。第二,就意思表示解释问题,有论者认为,意思表示解释原则应当采取二元模式,有相对人的意思表示的解释应兼采主观解释与规范性解释。也有论者认为,可以适当扩大民法典第一百四十二条中的意思表示解释之空间,使之承担无效法律行为转换的部分功能。第三,就附期限的法律行为问题,有论者认为,当事人不得依其意思赋予期限到来以溯及力。

(三)关于代理制度

代理制度是总则编中学者着墨较多的领域,其问题主要聚焦于无权代理、表见代理等理论与实务中存在的疑难问题。就狭义无权代理问题,有论者认为,狭义无权代理人应当对于善意与恶意相对人的责任区分不同原则。在代理人和相对人恶意串通的问题上,有论者认为,解释论上应从代理权限出发,将恶意串通视为代理权滥用行为,构成无权代理。就代理授权行为问题而言,有论者认为,本人的意思,包括自我决定意思和自我负责意思,仍是本人、代理人与相对人之间关系的重要支撑。就表见代理问题,有论者认为,所谓“有理由相信行为人有代理权”,实际上是指本人对外作出了旨在证明代理权存在的通知,故相对人无须再对行为人是否有代理权进行调查核实。就职务代理的问题,有论者认为,民法典第一百七十条第一款的适用范围需被限缩,与职务代理有关的商事登记制度还需完善,职务代理权类型还需细化。

三、民法典物权编的具体适用

(一)关于物权编的宏观问题

有论者认为,物权制度蕴藏着层次复杂的法技术资源和法政策资源,是法学实证主义道路实践的绝佳场域。也有论者主张,物权编最重要的任务之一是建构物权类型和原始配置规则,从而确认社会的财产秩序和社会秩序。还有论者就物权编的外在体系进行了评析,认为物权编是建立在“债权与物权、债权行为与物权行为区分”之下的、以“物权行为”统辖的基础之上的规范体系。

(二)关于所有权制度

就所有权问题而言,学者的研究集中于物上请求权、按份共有人的优先购买权、物权变动等问题,不一而足。就物上请求权规则,有论者认为,需透过学理和学说的阐释对所有权人的物上请求权规则予以完整的建构。就按份共有人的优先购买权问题,有论者认为,按份共有人优先购买权属于形成权,具有对抗第三人的法律效力。一经行使优先购买权,就在其他共有人与转让人之间成立以同等条件为内容的转让合同,其他共有人可以优先于第三人取得共有份额。就基于遗赠发生的物权变动问题,有论者认为,中国法上的遗赠包括概括遗赠与特定遗赠,应当通过扩张解释民法典第二百三十条,回到物权法的传统立场。

(三)关于用益物权制度

学者们对用益物权的讨论十分激烈,问题主要集中于土地经营权的性质及其规则适用、集体建设用地使用权的设立问题等。第一,在用益物权的内涵和外延的问题上,有论者认为,我国用益物权的客体范围是十分广泛的,实际上实现了“物权法定主义缓和”。第二,就土地经营权问题而言,学者就土地经营权的性质及其规则适用展开了重点讨论。有论者主张将土地经营权界定为由集体土地所有权所派生的,以特定集体土地为客体,并以农业性经营为内容的用益物权。也有论者认为,应当在体系化解释的基础上统一法律构造。还有论者主张“三权分置”,采取新型协同财产权模式。第三,就集体建设用地使用权设立的问题,有论者认为,民法典第三百四十四条至第三百六十条对集体建设用地使用权仅得参照适用。集体建设用地使用权包含集体经营性建设用地使用权和集体公益性建设用地使用权。还有论者认为,借助于土地管理实践中的“用地复核验收制度”等,以“事后确认”建设用地使用权竖向界限的方式,真正激活“建设用地使用权分层设立”制度。

(四)关于担保物权制度

担保物权制度是学者们针对物权编进行研究的重中之重,研究者们主要围绕民法典对担保法的修订的宏观担保观念的转变与微观具体制度的变动展开论述。

第一,在民法典实质担保观的规则适用问题上,有论者认为,对动产价款债权抵押权、所有权保留和融资租赁的担保功能和效力应作相同法律评价,债权人的权利和标的物上的其他担保物权可适用民法典第四百一十四条确定的担保物权竞存一般优序规则。一般优序规则也适用于同一应收账款上质押、债权转让和保理的竞存。也有论者认为,民法典以为优化营商环境提供法治保障和制度供给为宗旨,借鉴功能主义的实质性担保物权立法模式,对担保物权制度作了重大修改。还有论者认为,民法典动产担保物权为回应现实生活的需要,突破了传统民法的桎梏,但在外在体系和内在体系方面均对立法者提出了挑战。第二,学者们对动产和权利担保体系也进行了深入研究。有论者认为,我国应将动产担保登记机构统一化,并应准许动产担保权益的私人执行以及放开流担保。第三,就民法典担保从属性规则的适用及其限度而言,有论者认为,担保的发生以主债权成立为前提,其范围和强度不得大于或重于主债权等。第四,就未登记的不动产抵押合同的效力问题,有论者认为,应赋予其双重债法效力。也有论者认为,未登记的不动产抵押合同的效力问题,应在合同法的框架之下考察不动产抵押合同未能登记的具体原因,合理分配抵押人与债权人的责任。第五,就动产抵押物的转让规则而言,有论者认为,动产抵押权依民法典第四百零六条仍具追及效力,在动产抵押物转让之时,仍可追及至抵押物之所在而实现抵押权,但这一规则的适用受到诸多限制。第六,就动产担保优先顺位规则,有论者认为,民法典确立了依取得对抗第三人效力的时间先后判断竞存权利之间优先顺位的一般规则,这一规则的适用不以相关权利人的善意为前提。第七,就价款债权抵押权制度,有论者认为,价款债权抵押权的超级优先效力的正当性基础在于鼓励融资,突破前序浮动担保人的担保垄断位势。也有论者认为,价款债权抵押权的设定不宜苛求买卖以借贷为前提。还有论者认为,超级优先顺位的获得除了应满足基本的登记要件外,还应满足额外的时间要件。

四、民法典合同编的具体适用

(一)民法典合同编通则的研究

1. 关于合同编的宏观问题。就民法典合同编的宏观问题,学者们主要将问题聚焦于合同编的发展、合同编与债法总则的关系问题。第一,就合同编的重大发展和创新问题,有论者认为,民法典合同编在体例结构、价值理念、时代特征、鼓励交易和完善重大制度五个方面实现了重大发展和创新。第二,就合同编与债法总则的关系问题,学界形成的共识是民法典合同编能发挥债法总则的功能,但是需要进一步厘清债法总则规范的具体适用问题。有论者认为,民法典合同编应发挥债法总则的功能,这一处理模式可以有效简化法律规则,有利于保护合同法总则的完整性。

2. 关于合同的履行制度。就合同的履行问题,学者们主要的研究集中于多数人之债,合同中的不安抗辩权等问题。第一,就多数人之债问题,有论者认为,连带债务人的追偿权与法定代位权构成要件相同,后者是否成立及其范围取决于前者。也有论者认为,协同之债只是不可分之债的特殊类型,并不能完全取代不可分之债。第二,就利益第三人合同问题,有论者认为在当事人没有特别约定时,第三人不享有基于违约而生的解除权。第三,就不安抗辩中止履行后的制度安排而言,有论者认为,由民法典第五百二十八条第三句创设的预期不能履行,因系嫁接于不安抗辩之上,辐射面较窄,有待通过解释论进一步拓宽。

3. 关于合同的保全、变更与转让制度。关于合同的保全、变更与转让问题,学者们主要就民法典的条文变动做了系统性的介绍与论述。第一,就合同的保全问题,有论者认为,我国民法典合同编第五章的“合同的保全”制度适用于整个债之保全领域,民法典对债权人代位权和撤销权客体范围的扩张符合实践需求。有论者认为,设计、解释和适用债权人撤销权制度,需要综合考量合同的相对性、交易秩序、交易安全、复杂的交易安排、交易的整体性以及相关制度的衔接和配合。第二,就合同的变更与转让问题,学者主要研究焦点为债权转让制度的解释论问题。就禁止债权转让特约问题,有论者认为,对债权转让的限制存在法定限制与约定限制。并且民法典妥当地区分了金钱债权和非金钱债权、受让人的善意恶意问题。就债权转让中的受让人地位保障问题而言,有论者认为,受让人取得债权的时点是债权转让合同生效时,其同时取得了广义上的从权利,对担保权的取得无须其他公示,并依据受让人是否具有解除利益,判断其是否取得解除权。

4. 关于合同的权利义务终止与违约责任制度。有论者认为,合同解除制度是以根本违约作为内容性的法律技术连接点,需从程序性方面予以体系化和结构化,以保障法律适用的效果。也有论者认为,民法典虽然在解除权模式上,依然以根本违约为主,但在分期付款合同解除规则上,更改为指定期间模式等。尚有论者认为,有必要通过确认司法解除制度,允许违约方申请司法解除。

就违约责任问题,履行费用过高、违约损害赔偿问题成为学者研究的核心问题。在履行费用过高问题上,有论者认为,“过高”的判断以动态体系论为审查框架,其基础评价分为债务人履行费用绝对值巨大和债务人履行费用与债权人履行利益严重不合比例等。就违约中落空费用的性质及赔偿,有论者认为要区分信赖与信赖利益。就合同责任的惩罚性赔偿问题,有论者认为,惩罚性赔偿在合同被撤销、解除或宣告无效等情形中亦可适用。

(二)民法典合同编分则的研究

就合同编分则的研究,民法学者对典型合同与准合同展开了研究。尤其是一些民法典新增的合同如保证合同、保理合同、融资租赁合同、合伙合同、准合同等都成为学者研究的重点。一是买卖合同。有论者认为,有必要限缩民法典第五百九十七条第一款规定买卖合同的效力不因欠缺处分权而受影响的适用范围。就出卖人的主给付义务,有论者认为,交付义务具有任意性,可以合意改变或排除,或以观念交付替代。二是保证合同。在保证债务与主债务的诉讼时效关联问题上,有论者认为,保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效的关系应当遵循“从随主”原则。也有论者明确指出保证合同诉讼时效与主债务诉讼时效无关。三是保理合同。有论者认为,在解释论上应当根据保理合同的性质进行限缩解释。也有论者认为,需要凭借司法解释和司法判决对保理合同的相关规则进行补正或具体化。四是物业服务合同。就物业服务合同,有论者认为,物业服务合同的典型合同化,对保护建筑物区分所有权人的权利、平衡业主与物业服务人之间的利益关系具有重要意义。五是合伙合同。有论者认为,与合伙企业法不同,民法典合伙合同规范以未形成组织的合伙为预设对象。

除针对合同编的通则问题和具体合同进行研究外,学者们针对无因管理制度和不当得利制度也进行了相应的关注。例如,在无因管理规则的适用上,有论者认为,管理意思的成立,重在“质”的具备,而不计较“量”的多寡。也有论者认为,无因管理的价值基础是行为理性意义上的互惠利他主义。也有论者认为,民法典第九百八十条规定本人的管理利益移交请求权,有独立于侵权与不当得利之意义,其仅适用于不适法管理与不法管理等。就不当得利问题,有论者认为,给付不当得利有再类型化的必要。还有学者认为,我国民法典不当得利请求权的定位采取了开放的体系设置,司法适用中一般情形下宜采请求权竞合观点。

五、民法典人格权编的具体适用

(一)关于人格权编的宏观问题

人格权编既是民法典的重大亮点,也是学者们重点关注的领域,研究者们就人格权编的宏观问题各抒己见:有论者认为,人格权编秉持以人格尊严为中心的价值理念,构建了完整的人格权规则与制度体系,充分展现了人格权保护的中国经验,也顺应了人格权保护的发展趋势。也有论者认为,民法典将人格权独立成编,使得其逻辑体系更为周延与严谨,使得大陆法系的民法典增添了新的体系结构类型,是我国民法典对世界范围内民法法典化进程的重大贡献。还有论者系统论述了人格权编动态系统论的综合体现与综合运用,认为民法典人格权编基于人格权保护中的位阶差异、利益冲突频发、保护程度差异、救济方式差异等原因,区分物质性人格权与其他人格权。

(二)身体权、姓名权、名誉权、隐私权、个人信息权益等制度的新发展

就人格权的具体制度而言,学者们围绕身体权、姓名权、名誉权、隐私权等制度的新发展开展研究。就身体权的规则设计而言,有论者认为,身体权逐渐发展出积极自我决定的权能,在此种情况下,身体权的判断标准从物理一体性转变为功能一体性。就隐私权保护而言,有论者认为,在数字贸易背景下,我国需要推动统一个人信息保护立法,积极参与相关国际规则的制定,增强企业隐私保护责任和公民的维权意识,实现数字贸易和个人隐私保护的平衡发展。也有论者认为,可考虑将信义义务引入新型的数据关系之中,以弥补个人在隐私管理中的能力不足。

个人信息仍然是2020年民法研究的热点问题。学者们围绕个人信息权益的性质展开了讨论。有论者认为,自然人对其个人信息享有的是作为民事权益的人格权益,而非公法上的权利。也有论者认为,个人信息控制权是需要通过“个人信息保护法”确立的一项新型公法权利。还有论者认为,从个人信息的双重属性出发,个人信息保护应当在具体场景中确立个人信息收集与利用行为的合理边界。就健康码的个人信息保护问题而言,有论者认为,应弱化知情同意原则之同意规则,坚守知情规则,并强化最小必要原则,严格限制个人信息处理的范畴、期限和披露。就处理个人信息行为的问题,有论者认为,个人信息权有其内在限度,民法典第一百一十一条对控制个人信息传播利益的保护并非绝对。就个人数据权与个人信息权的关系问题,有论者认为,数据主体对其个人数据具有自决权,而信息主体对数据主体的个人数据则不具有自决权。还有学者主张,个人信息专门立法宜采用行为规制路径,围绕着实现个人信息多重利益进行平衡机制的创新。

六、民法典婚姻家庭编的具体适用

(一)关于婚姻家庭编的宏观问题

就婚姻家庭编的宏观问题,学者们主要围绕民法典婚姻家庭编的意义以及婚姻家庭法的未来发展展开。有论者认为,民法典婚姻家庭编的颁布,彰显出婚姻家庭立法的连续性、适用性、系统性与科学性。也有论者认为,民法典应当以社会主义核心价值观为指引,以制度的创新改革为有效路径,矫正家事财产法制教育功能的负面效应。还有论者认为,婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议存在“参照适用”民法典合同编的空间。

(二)关于夫妻共同债务制度

夫妻共同债务仍然是2020年民法学关注的重点问题,在某种意义上体现出了“重者恒重”之特点。就夫妻共同债务的举证责任问题上,有论者认为,结合要件事实论的民事司法技术,当事人围绕夫妻共同债务存在请求、抗辩、再抗辩的动态展开过程,对应的举证责任也各不相同。有论者认为,民法典所确立的日常家事代理权在我国的适用仍然存在风险,需要限制其范围或者直接取消。尚有论者认为,婚姻保护与交易安全一道决定了婚姻法是否以及如何作为财产法之特别法,影响夫妻之财产关系。

(三)家庭关系的其他问题与离婚问题的研究

在家庭关系的其他问题与离婚问题上,学界亦予以关注。就家庭关系的其他问题,有论者认为,可考虑从抚养纠纷中存在的主、客观要素出发,发现确定抚养权归属中存在共识的基础规则,并以其为基础在有规整漏洞时推导抚养权归属法律效果评价可以适用的具体规则。就离婚问题,有论者认为,民法典第一千零七十七条第一款的登记离婚冷静期与可以撤回以及第二款的登记离婚冷静期与视为撤回,应当分别对其进行释义。

七、民法典继承编的具体适用

就民法典继承编的规则适用问题,学界主要围绕民法典继承制度的宏观发展展开。就继承制度的完善和规则适用问题,有论者认为,在法律适用中,应当明确完善继承制度的指导思想,对新规则正确理解、准确适用,对老继承规则统一理解和适用,区分强制性规定和示范性规定的适用方法,适当适用类推规则和补充法源,调整好继承法律关系,保护好继承关系中各方当事人的合法权益。

除了继承编的新发展问题,对于继承中的传统重点,如法定继承、遗嘱继承、遗赠扶养协议等问题,亦体现了“在守成中创新”的研究格局。就法定继承问题,有论者认为,民法典第一千一百三十条应当是继承份额分配规范领域的一般条款,应完成一般条款的动态体系化建设。就遗嘱继承,有论者认为,通过体系解释,从民事法律行为的构成要件出发,遗嘱意思表示自作出时成立,在遗嘱人死亡时生效,遗嘱行为得以成立。就共同遗嘱的理论构造问题,有论者认为,共同遗嘱是夫妻分别针对自己财产所作的死因处分,性质上属于两个独立的单方法律行为。就遗赠扶养协议的问题,有论者认为,遗赠扶养协议的生养死葬条款自协议成立时生效,遗赠条款自遗赠人死亡时生效等。

八、民法典侵权责任编的具体适用

(一)侵权责任编的完善与创新

就侵权责任编的完善和创新问题,有论者认为,侵权责任编的主要创新在于,贯彻社会主义核心价值观,提供更明确的行为规范,夯实侵权责任的公平正义基础,更精准保护和救济民事权益与保障行为自由。也有论者认为,侵权责任编会在调整侵权法律关系、制裁侵权行为、预防侵权行为发生和保护民事权益方面,更好地发挥法律调整作用。

(二)关于一般规定

就侵权责任编的一般规定问题,学界依然对一些传统经典问题予以重点关注。就过错责任的一般条款的解释论问题,有论者认为,我国过错责任一般条款的具体化,在立法确立的要件基础上构建了动态的基础性评价框架等。就共同危险行为的法效果而言,有论者认为,应着重关注侵权行为与损害后果之间“一定比例”之因果关系的比例责任,即将比例责任的分担方法用作计算连带责任人的内部责任大小的依据。也有论者认为,应当认识到比例责任有其适用范围和限度,其只能作为传统侵权的补充。产品侵权、医疗侵权、环境侵权和“共同因果关系”数人侵权是我国侵权法上典型的比例责任适用的案型,相关理论仍然需要进一步厘定。就受害人自甘冒险问题,有论者认为,我国应采综合适用模式。自甘冒险案件的核心在于分担损害,应对当事人的行为作综合评价。

(三)关于损害赔偿与责任主体的特殊规定

关于侵权责任编的损害赔偿与责任主体的特殊规定问题,民法学者主要就特殊体质侵权损害赔偿、未成年人侵权、网络经营者的安全保障义务等重点领域展开研究。第一,就损害赔偿责任而言,有论者认为,我国民法典第一千一百八十二条对多元赔偿标准采用的选择权模式应当推广到其他多元赔偿标准相关规定中。就特殊体质侵权损害赔偿问题,有论者认为,鉴于过失相抵或类推过失相抵均无辐射特殊体质损害赔偿的法理可能,素因减责的教义学归结最终只能落脚于具有漏洞填补功能的诚信条款。第二,在责任主体的特殊规定上,学者亦予以了关注。在未成年人致人损害的赔偿责任问题上,有论者认为,我国民法典侵权责任编应对被监护人应否对自己的致害行为承担赔偿责任这一基础性规范作出明确规定。就网络经营者的安全保障义务而言,有论者认为,合理界定网络经营者的安全保障义务,需要注意公共治理与私权保护可能存在的目标偏离并合理把握注意义务的标准。

(四)关于高空抛物与环境侵权问题的讨论

高空抛物问题一直是民法学界争论不休的问题,尤其是民法典第一千二百五十四条作出了修正,使得学界对高空抛物的问题进行了进一步深入研究。就高空抛物的问题,有论者认为,应当强化有关机关在查找行为人方面的责任。也有论者认为,民法典侵权责任编第一千二百五十四条通过对从建筑物抛掷(坠落)物品侵权责任规则的利益再衡量,在结合我国现阶段社会实际情况和司法实践经验的基础上,采用了行为规范与裁判规则相结合、多方参与的综合治理创新模式。还有论者认为,民法典完善了这一规则,将禁止高空抛物规定为每一个人的法定义务,违反该义务造成他人损害应当自己承担责任。应当继续进行的工作是,探索设立社会安全事故救助基金,以替代由可能造成损害的建筑物使用人垫付补偿责任,改为由救助基金垫付,根除高空抛掷物损害责任存在的问题。

基于环境保护在我国的重要性,环境侵权问题也越来越受到民法学界的重视。就环境侵权的法律适用问题,有论者认为,应优先使用过错责任原则,考虑加害人的过错程度和损害后果程度决定其赔偿额。也有论者主张,在法律适用中根据一般和特殊来区分环境侵权归责问题,区分不同层面的因果关系理论。