倪受彬:碳中和目标与我国金融法的绿色转型

来源:上海市法学会 东方法学 编辑:李翻 审核人:刘园园 发布时间:2021-01-27

倪受彬  上海市法学会金融法研究会副会长,同济大学教授、兼任绿色技术银行首席法律顾问、研究院院长。

2020年9月,习近平主席代表中国向全世界宣布中国增加碳排放自主贡献值,力争2030碳达峰,2060实现碳中和。这为中国今后40年经济和社会发展提出了明确的路径和目标。将深刻地改变中国的经济社会生活方式,将成为十四五乃至更长时间的经济和社会发展的指导方针。中国相关立法亟待随之绿色转型。

中国作为《气候变化协定》的缔约国,也签署联合国《2030年可持续发展议程》。与碳排放国际义务相关的国际法文件还包括《京都议定书》《蒙特利尔议定书》。近年来,中国在碳减排领域取得的成绩获得国际社会广泛赞誉。绿色发展作为“五大发展理念”之一指导中国“十三五”高质量发展与转型发展。统计标明,“十三五”期间,经济增长GDP单位对应的碳排放值大幅下降。“十四五”开局之际,将深刻改变中国的经济增长方式。3060这一远大目标的实现需要产业、技术等多方协力才可成功。就气候融资和新能源革新来说,绿色金融至关重要。金融资源的资源配置模式应着眼于支持制造业能源结构转型,支持先进绿色技术应用等多个角度深刻转变。相应地,自工业革命以来建构起来的,侧重于以融资主体信用与资产信用的金融交易法和监管法的法治理念,也面临着绿色转型。

一、金融法绿色转型的理论基础与制度变迁

气候与更广意义上的环境作为公共产品,存在着难以付费定价的“公地悲剧”困境。以分享企业利润为融资目标的商业金融机构,存在着共同损害“公共产品”而将收益内部化的激励动机,金融机构支持的企业损害环境行为所造成的负外部性转移给全社会承担。环境侵权行为,特别是气候损害,除了难以定价之外,在原有的侵权责任归责框架内,被侵权人也难以证成损害后果与侵权行为的因果关系。原有的金融监管法、金融交易法无法为被侵权人提供事先参与合约缔结、议价的机会,从而预留部分利润应对潜在的损害赔偿。换言之,原有的金融交易与制度安排,存在着“不完全当事人“的缺陷。因此,按照科斯定理,政府作为公共利益的代表应帮助纠正这种利益失衡现象,这包括公益诉讼与环境保护预防机制。公共财政作为一段时间之内成为全球环境治理资金和污染物治理的单一来源方。为了改善环境,降低温室气体排放,政府作为公共利益的代表,多通过财政支持转型企业通过技术改造、流程优化等方式减少碳排放;同时,通过植树造林等公共投资,增加森林碳汇(碳沉积)。由于公共财政的公有财产属性,实际上制造企业与融资机构“协作”的环境损害行为的后果最终还是转嫁由全民承担。

但是,单纯依靠财政资金支持的气候融资与环境治理,存在以下问题:财政资金总量小,并且受预算控制,与气候、能源融资的资金需求规模相比,难以满足要求;此外,财政资金对整个环境绩效的改善无法形成相对精准的定价与评价机制。财政补贴还容易因权力寻租而扭曲,比如拥有很好应用场景和实证数据的气候治理项目反而失去财政的资助。因此,如何发挥金融市场的资源配置功能,准确地识别具有良好前景和收益的减碳和清洁能源技术和项目,通过绿色金融产品和项目的设计,构建“市场导向的绿色发展与创新体系”,发挥绿色金融产品为用能企业的产业转型提供融资便利,激发企业绿色转型的内生动力。绿色金融法的制度构建,可从金融机构的内部合规、多主体责任、金融行为法规范等角度进行绿色转型。

二 、中国绿色金融法的范式转变和体系构建亟待完成

从国内绿色金融法的体系构建来看,目前尚存在国际法义务国内转化不足;国内规范性文件层级不高,体系碎片化。作为裁判渊源的制定法供给不足。

2016年中国人民银行等七部委发布《关于构建绿色金融指导意见》,基金业协会与银监会等机构也颁布《绿色投资指引》与《绿色信贷指引》等文件。但是,上述文件和政策文本层级不高,《证券法》《商业银行法》等金融立法对绿色转型的国际立法经验吸收不够,也没有关注到中国绿色发展的金融法治新需求。金融机构的绿色转型缺乏上位法的引导和规范,金融机构作为环境损害间接主体的多责任主体理论较难落实。金融机构在贷款、投资、信托与保险业务中,因此基于股东利益最大化与短期回报的压力,忽视企业用款和项目的环境风险和社会风险管理,导致大量的金融资源配置到化石能源开采、使用等高碳排放的传统产业,助长了碳排放和其他损害环境行为的发生。监管部门基于行业利益,地方政府基于局部利益对金融机构短视的商业行为也疏于监管。由于绿色金融法,特别是绿色金融监管法的制度薄弱,大量的信贷资源和投资依然投放到“高污染、高能耗“产业。如果这种路径依赖不加改变,实现碳中和的目标将极其困难;另一方面,金融机构忽视自身的环境风险配置金融资产,对因气候变化导致的搁浅资产和抵押资产减值,缺乏足够的因对和风险管理,也极大地损害了金融稳定。

因此,应结合国家的碳中和目标和巨大的产业转型压力,建立以可持续发展承诺的国际法义务、《宪法》中公民健康权和自然环境保护等法益,贯彻《民法典》中的绿色原则,并形成主体法、监管法和交易法三位一体的“绿色金融法”体系,服务于节能减排的国家目标。建议总结《绿色信贷指引》《绿色投资指引》等规范文件及中国赤道银行、绿债国际发行等实践经验,加快《人民银行法》、金融业监管法、《商业银行法》与《证券法》等部门法的“绿色转型”。例如,规定人民银行对商业银行的基于绿色信贷统计的宏观审慎权限,规定商业银行贷款审查中对用款对象贷款用途的审查与贷后管理义务,损害赔偿基金计提准备,以应对商业银行对贷款客户损害环境行为的责任承担风险;在《证券法》中规定融资企业IPO中的环境信息、碳排放信息强制披露制度,上市后的年报披露中信息披露义务主体的ESG信披义务。制造业重点企业披露碳排放信息与减排义务的履行情况。

应吸收全球绿色金融立法和监管新政,鼓励更多金融资源配置到绿色项目。例如,最新的巴塞尔 III  的监管细则规定,银行资金可以投资于股权投资基金,适用的风险权重范围为250%至400%,250%的风险权重适用于风险较低的、投资足够分散化(如投资于250家公司以上的投资组合)的基金,400%的风险权重适用于风险较高的创投(VC)基金。支持银行在巴塞尔III新规之下试点投资绿色基金。目前,银行掌握着金融体系中最大的资金量,但基本没有参与技术投资,包括绿色技术投资。一个主要的原因是传统的银行监管要求基本不允许银行参与股权投资。但是,在2017发布的巴塞尔III的最新监管细则已经允许银行以250%-400%的风险权重参与股权基金的投资,但中国机构还没有开始关注和使用这项改革。我们建议,应该探索巴塞尔III关于允许银行以250%风险权重投资于分散化的股权资产的条款在中国绿色技术产业的试点方案,鼓励试点银行在风险可控的前提下投资于专业化管理的绿色股权基金。

此外,养老金本身具有公共属性与保值增值的要求,投资于收益稳定的并符合ESG要求的标的,恰好满足养老金甚至主权财富基金的投资要求。所以,可以修改现有的养老金投资的期限与标的约束,允许养老金金甚至主权财富基金投资符合环境发展的绿色产业,以弥补绿色投资市场长周期资金供给不足问题。

三、应构建碳金融市场的基础性制度,实现碳资产分配公平化、法治化

环境作为公共产品,应由政府提供。温室气体控制,也在多方面依赖政府构建基础制度体系,包括国际协调,国内排放额度的确立和分配,减排区域与重点企业的确定,大型减排基础设施的建立和维护等。例如, 随着碳捕获技术的成熟,各国均采取规模化碳利用和封存方式(Carbon Capture,Utilization,and Storage,简称CCUS)。CCUS作为大规模直接减排技术目前还处于技术开发和示范阶段。根据国际能源署可持续发展愿景的研究,CCUS在今后50年内对实现全球碳中和的总贡献将达15%,并从2020年起逐渐壮大。对于这些关乎国计民生的基础设施的选址、土地划拨、设施运维,政府的财政投资与维护、对运营机构的监管、补贴极其重要。

此外,碳排放额度,其产品创设权和调节权属于政府,应从法律上明确碳资产和排放额度的国有资产属性,纳入国有资产管理。从而为一级市场配额管理和分配提供法理依据,实现政策向法治的转变。政府在促进碳市场的发展中的主要作用就是分配初始的碳排放额度,相当于基础资产和配额的分配,公平性极其重要。目前国际上对碳资产的分配主要包括无偿分配和有偿拍卖两种模式。应根据国际惯例,逐步过度到有偿拍卖,从而实现额度初始分配的公平性,分配制度要依据一国的产业政策和区域发展等宏观调控法。碳排放相关分配收入应纳入政府决策和预决算等行政法、宏观调控法范畴。

此外,碳税的征收含碳交易系统印花税等所得应建立财政专项,纳入国有资产再投资预算管理,应重点投向或补贴符合碳减排技术支持目录内的企业或项目。从公共金融调节法治化角度来看,碳税的调节也应纳入法治轨道。对碳资产卖出和买入方可以实现差异税率,包括流转税和增值税,从而实现正向激励体系。为加快碳储存基础设施建设和技术研发,中国可以学习全球先进的激励措施。美国加利福尼亚州采用税收信用鼓励投资CCUS,即在CCUS设施运行开始后的12年中每吨二氧化碳永久封存抵税50美元,前提是必须在2023年前破土动工,欧盟也动用EU innovation Fund支持CCUS项目。

四、通过完善碳排放权交易市场法治,引导碳资产市场定价功能实现

从各国的经验来看,通过碳交易系统及其市场定价机制,可以引导更多社会资本投向节能减排相关领域、产业和企业技术引进流程。按照中国政府向联合国气候变化框架公约秘书处提交的应对气候变化国家自主贡献文件的要求,到2020年,中国要建立起相对完善的碳排放权交易机制。

2011年10月,国家发展改革委批准北京、上海、天津、重庆、湖北、广东和深圳等7省市开展碳交易试点工作。作为最早的试点城市,近年来上海碳交易工作日益成熟。目前,上海环境能源交易所已经逐步完善了碳排放权交易体系框架。2020年12月25日《碳排放权交易管理办法(试行)》颁布,自2021年2月1日起施行。

但是,我国碳市场的法治建设尚存在若干需要完善之处。现有的立法层级低,《碳排放权交易管理暂行条例》尚在征求意阶段,其内容必须纳入碳初始分配权与程序正当问题。此外,《碳排放权交易管理办法(试行)》位阶低,只属于部门规章层级。此外,《碳排放权交易管理办法》的配套制度体系亟待建立,如碳核证和统计、登记制度、碳排放交易体系未覆盖的排放源开展的减排活动产生的减排量如何与场内交易系统之间的关联问题。

碳交易的做市商制度,平准基金等细则尚不明确。此外,碳排放权资产的法律属性不明确、价值评估体系薄弱。建议在《大气污染防治法》或《证券法》《期货法》等法律中,明确规定碳排放权作为《民法》第126条中的法定财产权益地位,甚至明确作为标准化的证券类资产,从而为碳排放权质押、碳租赁、碳衍生品的设计提供合法的基础资产;另一方面丰富碳资产类别,吸引更多主体积极参与碳交易。此外,应加强中国碳市场的国际化问题,如利用《中欧投资协定》等双边、多边的投资、金融协定,增强中国碳市场参与国际碳市场定价机制与监管合作机制。