刘永林 邬清桦:论行政处罚法的修改方向及其争议

来源:上海市法学会 东方法学 编辑:李翻 审核人:刘园园 发布时间:2021-02-18

刘永林  北京信息科技大学公共管理与传媒学院副教授、法学博士;

邬清桦  北京信息科技大学公共管理与传媒学院科研助理。

内容摘要

新时期,法治政府建设不断发展,行政体制改革深入推进,风险社会带来更多挑战,行政处罚法实施的外部环境发生巨大变化,亟需加以修改以适应现实需求。本文使用可视化工具CiteSpace对中国知网(CNKI)1996-2019年有关行政处罚法的核心期刊进行可视化分析,获得作者合作图谱、机构合作图谱、关键词共现图谱、关键词聚类图谱以及关键词高突现词表,分析概括得出行政处罚法存在优化行政处罚权配置、扩充和设定行政处罚类别、明确主观过错在行政处罚中的地位、规范行政处罚与刑罚衔接以及完善其他程序规则五个方面的修改方向及其争议。

关键词:行政处罚法  行政处罚权  CiteSpace  文献研究

一、问题的提出

2018年9月7日,《十三届全国人大常委会立法规划》将行政处罚法(修改)列为“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”,也即行政处罚法修改已经明确提上国家立法机关的议事日程。1996年3月17日,《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)在第八届全国人民代表大会第四次会议上通过,并于当年公布,施行。行政处罚法自制定实施以来,在一定时期内发挥了重要作用,曾于2009年和2017年分别进行了两次较小的修改。目前,我国法治现代化进程加快,社会治理呈现出新特征、新模式,构建完善的现代化法律体系形势愈加紧迫。政府进行行政管理的环境与二十多年前相比发生了巨大的转变,行政体制改革深入推进,建立权责统一、权威高效的行政执法体制贯穿改革全程,行政执法面向基层,综合执法稳步推进,跨领域跨部门综合执法深入发展,执法重心下移。风险社会带来更多挑战,各种不确定性因素极大增加,人的行为对社会产生的影响空前增大,人的决策和行为所产生的风险也随之大幅度增加。新时期,修改行政处罚法的呼声越来越强烈,行政处罚法修改势在必行。显然,通过修改行政处罚法,聚焦实现行政处罚法从“处罚”导向向“处罚+预防化解”导向转变,在明确权力价值的基础上进一步优化制度安排,可以进一步促进政府依法行政和严格执法,规范政府行政处罚权力的行使,防止权力滥用;与此同时,审慎考虑风险社会的各种风险,回应人们对于社会安全的需求,注重法益保护,防患于未然,转变以惩罚、制裁为主的观念,增加预防预警功能,可以更好地满足公众对于秩序安全的心理需求。当前,国内理论界和实务界关于修改行政处罚法的研究和相关实践持续深入,学术研究成果和创新实践经验丰富,但是通过综述性分析工具全面反映行政处罚法修改研究的文献尚未发现,是为研究之不足。本文尝试通过使用CiteSpace可视化工具,对现有学者关于行政处罚法修改的研究文献进行分析,以期较为科学地综述行政处罚法修改的主要方向及其争议,助推行政处罚法修改及其研究的深化。

二、研究设计

CiteSpace是文献分析的重要研究工具。选择CiteSpace文献分析工具对行政处罚法修改研究的文献进行可视化分析,可以较为直观地反映出学者对行政处罚法研究的趋势、作者、机构、关键词等情况,在此基础上通过重点与热点问题梳理出行政处罚法修改研究方向及其争议。

(一)研究对象

本次研究选取中国知网(CNKI)刊载的论文作为样本,以“行政处罚法”为主题进行高级检索,将论文来源类别设置为“核心期刊”。论文的搜集以《行政处罚法》颁布施行的时间1996年为起始年份,截止时间设置为2019年,即时间检索条件设置为1996-2019年;本次检索的具体时间是2020年3月8日。通过检索,共获得1002篇论文,本文将对这1002篇论文进行研究。

(二)研究方法

本次研究使用CiteSpace5.6.R1软件对搜集的论文进行可视化分析。CiteSpace是一款科学文献分析工具,可以通过生成作者合作图谱、机构合作图谱、关键词共现图谱等对特定领域的文献进行分析,较为全面反映一个领域的研究现状。

笔者将从中国知网搜集到的1002篇论文的信息转换为该软件可处理的格式并导入该软件,新建工程命名为project。将新建工程project的时间范围(TimeSlicing)设置为1996-2019年。操作步骤如图1所示。

图2总体趋势分布图显示了自1996-2019年期间各年行政处罚法相关研究的发文数量(2020年为预测数据),通过该图可以看出该领域研究的总体趋势。如图所示,关于“行政处罚法”的研究可以分为三个阶段。第一阶段1996-1997年是快速发展阶段,原因在于1996年是行政处罚法颁布与施行之年,学界对于该问题的研究关注度较高。第二阶段1998-2000年是缓慢下降阶段,这一时期研究数量有所减少,其原因可能是行政处罚法的施行已步入正轨,相关制度处于实践检验阶段,学者处于持续观望的状态。第三阶段2001-2019年是稳定发展阶段,这一时期每年的发文数量除个别年份有所波动外,整体相对稳定。

三、结果与分析

运行CiteSpace,分别获得作者合作图谱、机构合作图谱、关键词共现图谱、关键词聚类图谱以及关键词高突显词表。

(一)作者合作图谱

从作者合作图谱中可以得到作者发文频次,进而了解该研究领域发文作者情况。将时间分区设置为1年,选择节点类型为作者,数据阈值设置为“Top100%”,即对每个时间分区内出现的所有作者进行分析,其他参数设置为默认值,运行CiteSpace,获得作者合作图谱图3和高突现率作者图4。如图所示,字体的大小代表作者发文量的多少,连线表示作者之间的合作关系,连线的颜色越深表示合作的时间越近。

核心作者是某一学科或领域具有一定学术影响力的学术代表。美国科学家普赖斯(Price)在探究某一研究领域的研究人数与其发表的论文数量的问题上,提出了普赖斯定律以及计算核心作者的计算公式,即M=0.749(Nmax)1/2。在该公式中,M代表核心作者发表的论文数量的最小值,Nmax代表发表论文最多的作者的发文数量。通过查看节点信息,发现在行政处罚法研究领域发表论文数量最多的作者是黄志勇,在1996-2019年期间共发表论文16篇。将Nmax=16带入公式,可得M=2.996。由于论文发表的数量必须取整,即M取3。根据计算结果,在行政处罚法研究领域中,当作者的发文数量在3篇以上(含3篇)时,即为核心作者。

通过查看作者合作图谱以及图谱内的节点信息可得,行政处罚法研究的核心作者共有16位,分别是黄志勇(16篇)、熊樟林(11篇)、张世诚(9篇)、蔡复义(9篇)、练育强(7篇)、章剑生(6篇)、曹福来(5篇)、李玲(5篇)、胡建淼(5篇)、王周户(4篇)、陈渊鑫(4篇)、李晓明(4篇)、沈福俊(4篇)、周佑勇(4篇)、傅毅(3篇)、张弘(3篇)。

根据图4高突现率作者数据表可得,熊樟林和练育强是行政处罚法研究论文发表时间较近的作者,因此行政处罚法研究的重点与热点可以从这两位作者发表的论文入手。

(二)机构合作图谱

从机构合作图谱中可以得到机构或者作者所隶属的机构的发文频次,进而了解该研究领域的核心机构。选择节点类型为机构,数据阈值设置为“Top100%”,即对每个时间分区内出现的所有机构进行分析,其他参数设置为默认值,运行CiteSpace,获得机构合作图谱图5。如图5所示,字体的大小代表机构发文量的多少,连线表示机构之间的合作关系,连线的颜色越深表示合作的时间越近。由图可知,在行政处罚法的研究领域最具代表性的核心机构有东南大学法学院、浙江大学光华法学院、华东政法大学。根据已有资料可知,熊樟林、周佑勇等作者所属单位为东南大学法学院,章剑生、胡建淼等作者所属单位为浙江大学光华法学院,练育强、沈福俊等作者所属单位为华东政法大学。此项结果与作者合作图谱中所得结果具有一致性,说明关于作者方面的研究显示的结果具备一定的合理性。

(三)关键词共现图谱

关键词共现图谱是共词分析的结果。共词分析首先要进行词频分析,即分析这1002篇论文中的关键词出现的频次,提取其中核心的关键词,形成词频网络。在此基础之上,分别统计两个关键词在同一篇论文中出现的次数,以这种次数的多少来呈现这些关键词之间的远近关系。通过关键词共现图谱可以得到关键词的重要程度及其之间的关系。

将时间分区设置为2年,即将1996-2019年这24年每2年为一组,分为12个组。如果将时间分区设置为1,则年份数量过多不利于信息的整合,且数据可视化效果不够理想,因此将时间分区设置为2。选择节点类型为关键词,数据阈值设置为“Top50”,即对每个时间分区内出现频次为前50的关键词进行分析。为了获得质量更高的图谱,可以对图谱进行剪枝,即对图谱中的网络进行修剪,去除不重要的连线和节点,使得重要的连线和节点更加清晰,令图谱更具可读性。本次生成关键词共现图谱使用的剪枝算法为Pathfinder,且一并使用Pruningslicednetworks和Pruningthemergednetwork这两种剪枝方式。其他参数设置为默认值,运行CiteSpace,获得关键词共现图谱图6和关键词频次表图7(仅显示频次大于10的关键词)。在关键词共现图谱中,关键词字体的大小表示出现的频次多少,两个关键词之间的连线表示这两个关键词同时出现在一篇论文中,连线颜色的深浅表示时间的远近,深色表示出现时间较早,浅色表示出现时间较近。在关键词频次表中,频次表示关键词出现的次数,中心度表示一个关键词连接另外两个关键词之间最短路线的次数,中心度越高,表示该关键词越重要。

由关键词频次表可知,“违法行为人”“具体行政行为”“违法”的中心度最高,分别是0.37、0.34、0.32,表示在行政处罚法的研究中是重要的关键词。如图(表)所示,“行政处罚”“行政处罚法”等与本研究主题一致,暂不做具体分析;“行政机关”“行政主体”“公安机关”“当事人”“相对人”等研究了行政主体及相互之间的关系;“罚款”“执法”“行政执法”“具体行政行为”等研究了行政行为及相互之间的关系;“听证程序”“听证主持人”“听证制度”等探讨了有关行政处罚法中的听证制度;“档案行政管理”“档案”“档案法”“档案违法行为”等分析了行政处罚法与档案管理及相互之间的关系;“司法机关”“行政诉讼法”“行政诉讼”等关注了行政处罚法与行政诉讼及相互之间的关系;除此之外,还有“地方性法规”“自由裁量权”等有关行政处罚法的其他相关问题。显然,目前关于行政处罚法的研究所涉及的内容较为广泛、涵盖的主题多种多样。

(四)关键词聚类图谱

关键词聚类就是将关键词按照其远近亲疏关系,将关系较近的关键词归为一类。关键词聚类图谱是在已生成的关键词共现图谱的基础上,进行关键词分析聚类。CiteSpace提供了三种聚类标签来源,本次操作使用的是关键词,因此使用关键词作为标签来源。同时,CiteSpace提供三种聚类算法:LSI、LLR、MI,运行过程中发现使用LLR算法得出的结果重复现象更少,且更加符合实际情况,因此本次聚类使用的算法是LLR。运行CiteSpace,获得关键词聚类图表图8,并得到相应的关键词聚类图谱图9,其中聚类模块值Q(ModularityQ)=0.8475,远远大于0.3,表示聚类的结果较为合理,平均轮廓值S(MeanSihouette)=0.7039,大于0.7,表示聚类结果是令人信服的。

如图8所示,关键词共生成了16个聚类,分别是0物价检查、1会计监督、2被处罚人、3财政、4违法、5权力清单、6劳动教养制度、7授权、8被审计单位、9刑罚、10城市管理、11处罚程序、12档案违法行为、13环境保护局、14行政主体、15行政裁量。从研究涉及到的领域范围看,其包含物价检查、会计监督、财政、审计、刑罚、城市管理、档案管理、环境保护;从研究涉及的有关制度来看,包括权力清单制度、行政裁量制度;从静态研究主体来看,其包含行政主体和行政相对人(被处罚人、被审计单位);从动态研究过程来看,其包含违法、违法行为、授权、处罚程序;除此之外,还包含劳动教养制度。其中劳动教养制度已于2013年废除,在此不作分析。

(五)关键词高突现词表

关键词高突现词表可以显示出某一关键词出现的开始时间和结束时间,由此可以得出这一关键词研究的兴起或者衰落情况,通过分析出现和结束时间较近的关键词可以了解行政处罚法研究的重点和热点问题。在关键词共现图谱的基础上可以直接得出关键词高突现词表图10。

如图10所示,“合法性”“环境行政处罚”“行政执法”“衔接”“刑事司法”“行政刑法”等关键词是近几年的研究重点和热点。通过进一步合并与整合,发现“合法性”涉及到的内容包括“行政处罚的主体合法”“行政处罚设定的种类合法”;“行政执法”主要涉及到的内容是“行政主体执法”;“衔接”“刑事司法”“行政刑法”涉及到的主要是“行政处罚与刑事处罚的竞合”。因此,可以将所研究的重点和热点归总为行政处罚主体、种类、与刑事处罚竞合问等问题。

四、讨论与建议

在通过CiteSpace文献分析工具对关于行政处罚法修改的研究论文进行可视化分析的基础上,经过深度通览行政处罚法研究的重点论文进行验证,发现行政处罚法研究的重点和热点包括优化行政处罚权配置、扩充与设定行政处罚类别、明确主观过错在行政处罚中的地位、规范行政处罚与刑罚衔接、完善其他程序规则的修改方向及其争议。

(一)优化行政处罚权配置

关于行政处罚权纵向配置问题,现行行政处罚法规定具有管辖权的是县级以上地方人民政府,而基于实践诉求与创新,上海市和天津市实施集中行政处罚权时,赋予街道办事处综合执法权;北京市“街乡吹哨、部门报道”的实践,赋予街道办事处和乡镇政府一定的权力。行政处罚法修改应适应行政体制改革的要求,推进基层乡镇政府、街道办事处行政处罚权的合法化。此处权力下放主要是行政处罚法执行过程中的权力下放,是将已有的权力下放到更加贴近群众、贴近基层的机关来执行,是出于执行方便、高效的考虑,是一个实践中的“已有权力的执行”问题。而关于是否需要赋予地方行政处罚设定权,更接近于一个需要理性探讨、反复思量的理论问题,是“创设一个新的权力”的问题。在这个问题上,有学者主张放权赋权,比如黄喆(2019)允许地方性法规设定“其他行政处罚”。熊樟林(2019)主张法律、法规和规章可以设定其他行政处罚。部分学者主张谨慎处理放权赋权问题。比如周泽中(2020)认为,客观考量地方性法规的权限范围要在既有规范框架内。笔者认为,行政处罚种类的创设权还是应当严格控制,防止地方立法乱设滥设新的种类,损害了行政相对人的合法利益。关于相对集中行政处罚权问题,学者们对权力范围进行了深入探讨。徐继敏(2016)认为,“集中行政处罚权应是局部集中而非全面集中,同时由一个部门统一管理职能相近、业务范围趋同的事项。”王敬波(2015)构建了一个“同心圆”的职能划分方法,比如,以市容环境卫生作为核心职责为圆心,整合违法行为简单、多发,调查取证相对容易,专业技术性不高的职能,根据职能之间的关联性构建同心圆。实行相对集中行政处罚权,一方面是为了防止多头执法、重复处罚损害行政相对人利益,另一方面是为了提高效率。因此,行政处罚法规定相对集中行政处罚权的范围,应当充分考虑所集中的权力是否真正能够提高效率、便利执行。总之,行政处罚法修改确应审慎对待如何优化配置行政处罚设定权问题,因为该问题涉及法律保留原则的突破,涉及放权后的权力监督等问题。

(二)扩充和设定行政处罚类别

现行行政处罚法规定行政处罚的种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留,并且规定其他行政处罚的设定遵循法律保留原则,只有法律和行政法规有权设定。然而在具体实践中,行政处罚措施的设定法律保留原则被不同程度的突破,许多地方性法规创设了新的行政处罚措施。比如,《浙江省公共信用信息管理条例》中规定,披露不良信息、列入严重失信名单等有关失信惩戒的处罚。基于维护法制的统一和完整,解决实践中的实际问题,有必要扩充行政处罚类别,丰富行政处罚种类,将现行地方性法规中创制的新的处罚措施,在充分论证和考量的前提下,有限纳入行政处罚法。关于行政处罚种类设定问题,许多学者提出了不同的设定方法。比如黄喆认为,行政处罚可以使用名称列举+类别概括的方式,划分为四种类型。李蕊(2020)认为,需要正确划分行政处罚种类,以此为基础建立行政处罚种类与形式的属种体系。因而,行政处罚法修改应注重平衡行政处罚种类设定方面的赋权与限权问题,在行政处罚种类问题上,可以分类讨论,区分较重的处罚和较轻的处罚,形式较为固定的处罚和形式较为自由的处罚。对于那些涉及到行政相对人重大利益、对其造成严重影响的,只设定有限的处罚种类。例如,限制人身自由的处罚只能是行政拘留,而不能创设新的种类;资格类型的处罚只能是暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照,也不能创设新的种类等等。对于其他的处罚种类,比如对于声誉、信誉等方面的处罚,其产生的影响相对较小,形式更加灵活多样,就可以采取“类型+列举”的表述方式。另外,财产类型的处罚种类主要是“罚金”,形式较为固定,也可直接列举。

(三)主观过错在行政处罚中的地位

关于主观过错在行政处罚中的地位问题,学者们对此进行了深入研究。比如喻少如(2017)认为“我国现有规范并非不以过错作为违法行为的构成要件,仅仅是由于规范的习惯表达所致”,认为应当将主观过错作为行政处罚构成要件的还有张春林(2018),“这样不仅能够满足行政处罚本质要求和价值基础,而且能够贴近实质法治的本质。”江必新(1996)认为行为人在主观上具有过错是应受行政处罚行为的构成要件。姜明安(1992)也认为“行政违法行为构成对主观过错的要求和犯罪行为构成对主观过错的要求是一样的”,也肯定了主观过错的这种地位。行政处罚法的一个重要功能是预防违法,规制行政相对人的行为,回应公众对于秩序安全的心理需要。强调“主观过错”的地位,可以促进行政相对人对自己可按照其自由意志而掌控的行为提高警惕,对自己的行为是否会受到行政处罚有一个预期;反之,如果行政相对人既没有故意也没有过失,因为意外事件、不可抗力等无法自由地为或不为一定行为,而受到行政处罚,则不利于充分发挥其预防规制作用。因而,在行政处罚法修改中,可以参考刑法中有关主观过错的规定,规定行政相对人必须有主观过错才能受到处罚,明确主观过错(包括故意和过失)为行政处罚的构成要件,意外事件、不可抗力、法律法规规定的其他事由出现时,不应进行行政处罚。

(四)规范行政处罚与刑罚衔接

在优先原则方面,当行为人的行为既构成违法,又构成犯罪时,一般应当适用刑事优先的原则。但是,刑事案件过程较为复杂、时间更长,在打击制止食品安全、环境安全等领域的违法犯罪行为时,行政处罚效率更高、效果更明显,因此此类处罚也应当规定,可以在追究刑事责任之前或同时做出。行政处罚法第7条规定,违法行为构成犯罪的要追究刑事责任,不得以罚代刑。但实践中,在刑事处罚与行政处罚的衔接上,频繁出现以罚代刑问题。一是行政执法人员对刑法规定了解有限,专业性不强,对于行为人是否涉嫌犯罪把握不准,在处理证券领域的违法行为案件中经常出现类似情况;二是行政机关出于某种利益考虑,仅作行政处罚而不移送公安机关或司法机关处理,这种情况在环境保护领域的违法行为案件较为常见。再次,实践中行刑衔接效率低下问题明显,正如证监会前主席肖钢所言,近年来证监会每年立案调查110件左右,作出行政处罚的平均不超过60件,移送司法机关的平均30余件,最终不了了之的超过50%。因此,行政处罚法修改应当将重构行刑衔接制度作为重点,明确刑事优先、兼顾效率效果的原则;建立相关监督制度、明确监管责任,完善问责机制,以防止行政机关以罚代刑;精简完善程序、畅通渠道以提高效率。

(五)完善其他程序规则

现行行政处罚法的一些程序规则亟需完善。一是行政处罚处理期限问题。目前,部分规定了行政处罚处理期限的法律,尽管明确规定了处理期限、不计入期限的事由以及延长期限,但是超出该期限的行政处罚是否有效,具有何种法律后果却无明确规定,导致这些时限规定形同虚设。因此,行政处罚法修改需着重完善行政处罚期限制度,明确超出规定期限应承担法律后果。二是行政处罚繁简分流不彻底的问题。现有行政处罚法规定了简易程序、听证程序和一般程序,但仍然不足以快速处理那些事实明确、被处罚人认罚的案件。行政处罚法修改有必要从行政处罚的执法效率角度出发,增加快速办理程序,建立行政处罚案件快速办理制度。三是行政处罚听证程序不完善问题。现行行政处罚法听证程序规定行政相对人有三天时间申请听证,但基于处理效率考虑,放弃申请权的行政相对人占多数,但当行政相对人放弃听证申请时,行政机关是否能立即作出处罚却并未明确规定。显然,行政处罚法修改有必要对此情况予以回应。