民事二审不开庭审理的反思与修正
段文波
（西南政法大学教授）
内容提要
在续审制下，我国民事诉讼法规定原则上应当组成合议庭开庭审理上诉案件。但在司法实践中不开庭审理却成为常态，并异化为以一审庭审笔录为中心的合议庭书面间接审理。这不仅违反了直接主义、口头主义，剥夺了当事人接受裁判的权利，而且导致二审纠错和监督一审的机能丧失。因此，二审应贯彻开庭审理原则，仅限欠缺上诉要件或就裁定提起的上诉案件可不开庭。二审开庭是一审的继续，仍然包括口头辩论与法庭调查两个部分。其中所获得的诉讼资料和证据资料与一审构成一个整体并作为二审裁判的基础。一审中形成的诉讼状态和当事人实施的诉讼行为在二审中继续有效。
关键词
续审制 书面审 直接主义 口头辩论 法庭调查
引 言
开庭审理是我国上诉案件的基本审理方式，通过开庭审理能够更好地为人民群众在每一个司法案件中感受公平正义提供充分的程序保障。与此同时，为了实现诉讼经济，在例外的情形下也可以不开庭审理。二审以开庭审理为原则，主要原因有三。首先，就开庭审理方式本身而言，其最能保障公开原则和直接原则的实现，可以在最大程度上发现案件真实。其次，对当事人而言，开庭审理能够直观地体现言词原则与辩论原则，增强当事人对裁判结果的接受度和满意度。最后，就审级关系而言，我国上诉审是续审，即第二审程序是第一审程序的继续，是一体化审判程序的一个阶段。第二审人民法院审理上诉案件除适用第二审程序的规定外，也适用第一审普通程序的规定。因此，对当事人的起诉与上诉，原则上必须经过口头辩论而后判决，除非法律另有特别规定，此系必要的口头辩论原则。例外的情形下，对不合法的起诉，在不合法原因之缺陷不能补正时，即使开庭审理也毫无意义，纯属浪费时间和精力。此时，法院可以不经口头辩论，径直裁定驳回诉讼。
然而，在实践中，二审法院将开庭审理的原则变成了例外，致使二审程序表现为两阶段式的程序构造，即二审承办法官首先通过“调查询问式”审理确定案件事实是否清楚，然后决定是否开庭审理。一审法院向二审法院移送的案卷成为二审法院判断是否开庭的直接根据，甚至成为终审判决裁判资料的主要来源。一言以蔽之，二审异化为以一审卷宗笔录为中心的书面审理。承办法官在决定是否开庭时拥有相当大的自由裁量权。实践中，二审法院开庭审理的上诉案件极少，不开庭审理反而成了普遍做法。二审法官往往仅对事实不清的案件进行开庭审理，对没有新证据的案件则倾向于不开庭审理，甚至对不改判的案件也形成了不开庭审理的惯例。二审不开庭审理增加了二审书面审化的风险，架空了合议制，弱化了事实认定机能，违反了口头原则、直接原则和公开原则，侵害了当事人的辩论权，甚至是接受裁判请求权，使当事人的程序保障付之阙如。
针对上述问题，一方面，二审应当坚持开庭实施口头辩论，真正践行公开、口头与直接主义，将审理的重心从庭前转移到庭审。另一方面，应限制承办法官在决定是否开庭上的自由裁量权，既要规定在何种情形下可以不开庭审理，同时也要规定在何种情形下必须开庭审理。实践中，裁量不开庭审理的主要依据是事实清楚，因此可以说我国的二审程序更侧重事实调查机能，所以必须开庭的情形主要涉及一审事实认定所存在的程序瑕疵。对于应当开庭而没有开庭审理的二审案件，法院可以通过启动再审程序加以监督。如果二审法院向当事人送达了开庭传票却未开庭审理，则可以通过再审纠正。但是，根据笔者对于某市高级人民法院的调研情况，实践中送达的往往并非开庭传票，即在“传唤事由”一栏填写的通常是“询问”而非“开庭”，从而加大了启动再审监督的难度。因此，比起事后救济，限制不开庭审理的范围更为妥当。
本文拟从检视二审不开庭审理的现状入手，研判不开庭审理造成的问题及成因，继而探求二审开庭审理的理论基础与程序架构，最后建议限缩不开庭审理的情形。
一、二审不开庭审理的现状检视
由于我国幅员辽阔，为便利群众，也便利二审法院办案，节省时间和费用，同时保证案件的正确解决，民事诉讼法规定二审以开庭审理为原则，不开庭审理为例外，且限于四种情形。但是在实践中，承办法官庭前调查询问当事人后，便裁量决定不开庭审理的做法屡见不鲜。因此，本文首先对我国二审不开庭审理的立法特点及司法实践予以考察，集中探讨现有模式下存在的问题和成因。这同时也构成重塑我国二审审理模式的必要前提。
（一）二审不开庭审理的立法特点
通过梳理我国二审审理模式的相关法律规范，可以归纳出我国目前关于不开庭审理的规定在继受路径和主要内容上具有如下特点。
1.肇端径行裁判
1980年《民事诉讼法草案（第三稿）》第143条规定，第二审人民法院对上诉、抗诉的案件，应当组成合议庭，开庭审判。但是，对上诉案件，经合议庭审查，事实清楚，不需要开庭审判的，可以径行判决。1982年《民事诉讼法（试行）》第150条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审判。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审判的，也可以径行判决。相比1980年的《民事诉讼法草案》，1982年《民事诉讼法（试行）》对不开庭审理强化了庭前调查询问程序，并以事实是否清楚作为判断是否应当开庭审理的决定性要素。此规定成为当前不开庭审理规定的原型。后来，1991年《民事诉讼法》第152条几乎全文照搬1982年《民事诉讼法（试行）》第150条的规定。2012年《民事诉讼法》第169条第1款又承袭了上述第152条的大部分内容，增设了不开庭审理的条件，即“没有提出新的事实、证据或者理由”。与此配套，2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民事诉讼法解释》）在承继1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号，以下简称《民事诉讼法意见》）第188条的基础上，将“径行判决、裁定”修改为“不开庭审理”。
2.反对书面审理
我国民事诉讼法不止一次地禁止书面审理，各时期的权威观点都旗帜鲜明地反对书面审理，并从审理方法上对径行审理与书面审理进行区分。即使是不开庭审理的案件，也需要在阅卷调查、询问当事人、案件事实核对清楚的情况下才能径行判决、裁定。在径行判决制度设立伊始，便有观点认为，我国民事诉讼中并不存在所谓的“书面审”，将“径行判决”理解为“书面审”是不正确的。径行判决、裁定绝不等同于书面审。二审径行裁判需要具备两个条件，即：（1）除审阅案卷外，要对争议事实进行调查，并询问当事人；（2）如果事实不清或者需要开庭审判的，不能径行判决，因此有别于只凭案卷和书面材料进行审理的书面审理。
3.着眼查明案情
我国民事诉讼法立法将二审开庭的主要功能限于查明案件。一方面，将二审开庭审理的理由系于查明案件事实。有观点认为，“上诉案件已经过了第一审法院的审理，当事人不服提起上诉，一般都比较复杂，或者当事人之间的矛盾比较尖锐，因此开庭审理，有当事人到庭，便于调查案情，弄清事实，查明当事人纠纷的症结所在，争取调解结案。即使达不成调解协议，也有利于作出正确判决”。另一方面，又将不开庭审理的条件系于案件事实清楚。“在少数情形下也可以不开庭审理，直接作出判决。条件是原审案卷的材料比较充实，经过第二审人民法院合议庭的阅卷和调查，以及询问当事人之后，事实能够核对清楚的。如果事实核对不清，径行判决是不允许的。”迄今为止关于不开庭审理的规定都有一个共同点，即二审审理依据的事实清楚，没有出现新的事实、证据或者理由，不需要通过开庭审理查证。
4.立足事实清楚
适用不开庭审理的条件是事实清楚，因此径行裁判或不开庭审理的前提便是经过阅卷和调查，询问当事人之后，“事实核对清楚”。从相关法条规定适用不开庭审理的案件类型来看，也无须解决事实问题。比如1992年《民事诉讼法意见》第188条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照《民事诉讼法》第152条的规定径行判决、裁定：（１）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（２）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；（３）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；（４）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。此后，对于不开庭审理的情形，2015年《民事诉讼法解释》第333条则承袭了1992年《民事诉讼法意见》第188条的规定。合议庭不能在没有进行必要的调查和询问工作之前就决定不开庭审理，更不能在事实不清的情况下作出裁判。即便不开庭审理也是合议庭通过阅卷、调查和询问当事人，将案件事实调查清楚之后作出的决定。决定不开庭审理的，必须以当事人没有提出新的事实、证据或者理由为前提。2020年最高人民法院发布的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》（法〔2020〕11号）第20条再次强调了二审不开庭审理的前提在于当事人没有提出新的事实、证据。这一前提本是不开庭审理的必要条件，却在实践中成为法官决定是否开庭审理的充分条件。
从上述不开庭审理的立法沿革可以发现，我国立法上旗帜鲜明地反对书面审理，确立了开庭审理在二审审理中的核心地位。现行不开庭审理规定滥觞于径行判决的规定，并以1982年《民事诉讼法（试行）》的规定为模型，延续近40年。一方面，立法从实体和程序两个维度设定了不开庭的限制条件，即程序上必须经过阅卷、调查、询问当事人；在实体上必须是当事人没有提出新的事实、证据和理由，如此规定进一步弱化了开庭审理原则。另一方面，不开庭审理主要涉及针对裁定提起的上诉审程序以及事实认定清楚两种情形，而判断的基准主要是事实是否清楚，主要的判断方法是庭前调查询问当事人，这为后来径行判决成为不开庭审理程序的实质性内核埋下了伏笔。
（二）二审不开庭审理的司法实践
上诉审虽以开庭审理为原则，但考虑到我国的实际情况，为提高诉讼效率，缩短诉讼时间，我国民事诉讼法也规定了在一定条件下可以径行判决、裁定，即二审人民法院合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，认为案件事实清楚，不需要开庭审理的，可以直接作出裁判。同时，为了保证案件质量，在满足法定条件下也可以不开庭审理。实践中认为上诉案件可以开庭审理，也可以不开庭审理，以及将上诉案件交由审判员一人阅卷，一人决定是否开庭，并以合议庭名义作出裁判的做法都是错误的。
法律规定不开庭审理的条件如下：首先，合议庭应阅卷调查，可以由合议庭的全体成员进行调查，也可以由合议庭指定一个成员进行调查，调查人员应向合议庭报告调查情况。其次，必须和当事人见面以听取其陈述或依职权询问，而不能未经询问直接采用书面审理。最后，全部案件事实核对清楚后，由合议庭评议决定，认为不需要开庭审理的，径行判决。因此，二审法官都是经过阅卷、询问当事人等简单的证据调查之后再决定是否开庭。换言之，对于上诉案件事实是否清楚的实体性问题，二审承办法官仅通过调查询问便作出了实质性裁判，这导致不论案件是否开庭审理，最终都沦为走过场。这种简易的庭前当事人调查询问程序架空了合议制，软化了必要的口头辩论原则，使两级事实审的续审构造演变为事后审，弱化了二审法院对一审事实认定的审查和监督，最终导致二审开庭审理程序的形骸化。毋庸讳言，以案卷庭审笔录为中心的“调查询问程序”成为实质上的二审裁判程序，在当事人没有提出新证据的情形下更为甚之。反过来说，二审法院只要不开庭审理，上诉审查势必建立在查阅研读全部卷宗笔录的基础上。
在决定是否开庭审理的问题上，二审承办法官都拥有广泛的自由裁量权。实践中，不论案件是否事实清楚，也不论一审判决在事实认定和法律适用方面是否错误，只要二审法院不准备改判，通常就会采用不开庭的审理方式。笔者的调研数据显示，二审法院改判率极低，不足1%。因此可以说，不开庭审理已经成为二审的普遍现象。二审法官不开庭审理即对案件事实进行了实质性审查，并在先入为主得出预判结论的情形下决定是否开庭审理，使得二审法院几乎完全以案卷笔录为基础进行事实裁判，开庭审理可能因此失去实质性意义。这似乎已经成为民事和刑事诉讼法二审程序存在的共通问题。两阶段的二审程序使得二审法官对所有上诉案件都要进行不公开的、书面的和间接的庭前审查，并在对案件事实作出实质性判断之后决定是否开庭审理。二审开庭审理在大多数情况下只是一种“法律实施的仪式”。从二审续审制的构造来说，即使上诉审中没有提出新的争议事实，法院出于追求实体正确裁判的目的，也可以命令开庭，重施证据调查。
二、二审不开庭审理的问题与成因
从上文的分析可以看出，我国二审不开庭审理的现象极其普遍，这导致合议制形同虚设，并且严重背离了口头主义的审理方式，同时侵害了当事人的证明权，使得二审的监督机能无法有效发挥。造成二审不开庭审理的原因，主要在于对二审的制度目的理解错位、二审功能与审级关系定位失当、司法惯行与立法初衷南辕北辙以及案件数量与审判资源结构失衡。
（一）二审不开庭审理的问题
首先，虚化了合议庭的制度效果。对于二审的审判组织，我国《民事诉讼法》第40条规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。从民事诉讼法的立法沿革来看，溯至1982年《民事诉讼法（试行）》，辗转1991年《民事诉讼法》，迄乎2012年《民事诉讼法》，第二审人民法院审理上诉案件，应当组成合议庭，未曾例外。由于我国二审采用两阶段审理模式，即由承办法官先行展开调查，询问当事人，然后向合议庭汇报。因此，实施前置审查的承办法官可能会隐藏或遗漏部分事实，而合议庭主要依靠承办法官的口头汇报，只能对是否开庭作出间接判断，这导致二审的独任化倾向加深，并以承办法官的个人意见取代合议庭集体裁决。
其次，背离了口头主义审理方式。如果间隔很长一段时间后，承办法官才将案件拿出来合议的话，合议庭便容易忘记案情，从而仅靠承办法官对案件的情况汇报作出判断。然而，采用口头主义实施口头辩论应为法官唯一的认识源。原则上审理必须实施口头辩论，且仅于其中所陈述的内容构成诉讼资料。伴随口头主义的是直接主义，而非间接主义，不仅证据调查，而且当事人主张之辩论也必须在受诉法院面前进行。口头主义包含了审理在作成判决的法官面前直接进行的意思，即直接主义的意思。换言之，口头主义就是口头进行辩论与证据调查的原则。直接主义是受诉法院自行听取辩论并进行证据调查的原则。不开庭就无法公开，程序保障就会不足，这样不容易使当事人理解并接受二审裁判结果，无法吸收当事人的不满情绪，从而导致申诉率和信访率居高不下。
再次，弱化了二审事实认定功能。上诉审是第二个事实审，上诉法院应自行形成心证判断事实，对确定的事实适用法律并对请求作出正确裁判，不应受一审法院判断的影响。具体而言，上诉法院应基于判决事实与诉讼记录，但不包括一审判决的理由自行判断，研究与一审法院的判断是否龃龉。反之，如果上诉法院先阅读过一审判决的理由，那么在判断上诉人主张的撤销或变更原判决的事由是否有说服力时，可能会毫无批判地沿着一审判决理由所展示的思考路径继续前行，而不论其错误抑或正确。这便违反了法律规定的作为事实审法院的上诉法院的职责。
从次，违反了法院预判防止原则。上诉法院不先入为主判断案件乃是不服申请制度的基本要求。上诉审审理程序以一审法院的判断为出发点，违反了上诉法院必须毫无预断地对案件形成心证并判断的原则。实践中，上诉法院通常是在口头辩论期日前基于一审庭审笔录进行“预先审理”，并判断有无必要开庭。如果上诉理由没有说服力，就不会继续推进程序，不开口头辩论程序即告审结。但是否有必要开庭继续审理，仅仅该承办法官了解，合议庭的其他成员都不能直接知悉。事实认定时，诸如证人信用性等判断是否适当，实际上只有法官亲自调查询问证人才会知道。上诉审法官仅仅根据一审的诉讼记录判断上诉理由是否有说服力，存在不合法证据评价先行之虞。即使可以通过阅读诉讼记录事先形成心证，也应该通过证据调查确认该心证是否真的正确，甚至应该根据证据调查的直接主义进行人证的再询问。
最后，侵害了法律审问请求权。法律地位因裁判而受影响的当事人原则上必须在事前被听取意见，即法律审问请求权。上诉法院试图变更一审法院的法律判断而变更一审判决时，比如一审法院认定被告有过失，而上诉法院持相反意见时，基于公正程序的要求，应当行使释明权加以指明，充分给予被上诉人陈述意见的机会，听取当事人辩论并具体化争点。不开庭审理即告审结侵害了上诉人接受裁判的权利及以个人尊严为基础的审问请求权，也会产生案件裁判时机不成熟的问题，进而否定当事人的上诉权。
（二）二审不开庭审理的成因
首先，对二审制度目的解读错位。上诉的目的在于加强上级法院对下级法院的监督。为此立法扩大了允许上诉的裁定范围，原来只有对驳回起诉的裁定可以上诉，1991年民事诉讼法修改增加了对不予受理和管辖权异议裁定不服的上诉。二审旨在复查一审案件审理程序和结果，保证案件审理在实体和程序两个方面的公正性。亦即上诉法院的审级职能是审查一审裁判是否合法（法律适用是否合法）和有无根据（认定事实是否合法），不再实施同于一审法院的直接调查收集证据及认定事实之活动。上诉的法律意义在于强化裁判的正确性。上诉对下级法院施加了使其认真寻找裁判依据的有益压力。其目的主要在于实现实体正义的个案判决，救济败诉的当事人，而非统一法律适用。实践中，许多法官认为二审开庭主要解决法律适用的问题，对于事实问题可以通过庭前会议解决。具体来说，2020年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第60条规定，当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据。这条规定加剧了实践中不开庭审理的问题，即许多法官藉此认为完全可以在审前程序中通过调查询问的方式解决事实和证据问题，而无须开庭。因此，只要不需要解决事实问题，没有新证据，自然不必开庭审理，即将开庭的意义限于查明事实和证据。很多法官意识不到开庭审理的程序价值所在，认为开庭与不开庭审理的区别仅仅是承办法官一人询问还是合议庭询问罢了。
其次，二审功能与审级关系定位失当。最高人民法院曾指示：“根据《人民法院组织法》规定的精神，上诉审人民法院的主要任务，是通过审理上诉或抗议案件，对下级人民法院实行审判监督。因此，上诉审人民法院审理上诉或抗议案件的方式应该与第一审人民法院不同。它不是像第一审人民法院那样对案件作出实体审理，而是根据原审案卷和当事人补充提出的理由，审查原审人民法院的判决和裁定是否合法和有无根据。”从现有法律规定及大陆法系的基本规律来看，二审和一审应该是续审关系，而不是补充关系。是否开庭与当事人是否提出新的事实、证据和理由没有关系。即使当事人没有提出新的事实和证据，二审开庭本身也是有意义的。然而，审判实践中所掌握的是否开庭的标准则是是否存在新证据。只要没有新证据，实践中承办法官通常就会径行调查询问。2012年《民事诉讼法》第174条也规定，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。由于现行《民事诉讼法》并没有确立专门的二审开庭程序，因此二审法院应当“参照一审程序”来进行二审开庭审理活动。对于二审的理解，德国代表性的体系书与注释书都认为是重新裁判。当然，这是以一审为前提的重新辩论，具有审查一审程序与判决的侧面效用，具有一审继续的性质。毕竟，自认、证据调查等一审中产生拘束力的行为以及诉讼状态等在上诉审中依旧存续。
再次，司法惯行与立法初衷南辕北辙。不论就立法还是实务而言，我国庭审构造皆呈现出阶段化的外观，即在法庭调查的基础上实施法庭辩论，并以最后陈述作结。法官习惯于在庭前做大量的调查工作，待案情基本查清，研究出处理方案后才开庭。实际上是先查先审，先定后审，使庭审流于形式。我国中级人民法院既要承办大量的一审案件，又要审理大量的二审案件。在一审案件中，中级人民法院习惯了不开庭审理，由于二审程序适用一审程序的规定，因此他们在二审案件的审理方式上，深陷不开庭审理的习惯而不能自拔。尽管我国已经对不开庭审理从裁判对象、事由类型上列举了二审可以不开庭审理的具体情形，但其中发挥决定性影响的仍然是传统的径行判决的标准。我国民事诉讼禁止进行书面审理，因而即使是可以不开庭的案件，也需要在阅卷调查、询问当事人、案件事实核对清楚的情况下才能径行判决、裁定。虽然当初立法者认为径行判决有别于只凭案卷和书面材料进行审理的书面审理，但司法实践却并没有沿着最初的设计理念展开，反而走上了书面审化的歧途。从实践中二审不开庭审理的运行状况来看，案件事实是否清楚、有无新证据，成了潜在的不开庭审理的实质性裁量基准。一言以蔽之，径行判决的标准已然架空并成了现行不开庭审理的实质性裁量标准。
最后，案件数量与审判资源结构失衡。从诉讼经济的角度而言，开庭审理比不开庭审理成本更高，为了控制审判成本，审理的行为取向必然是尽可能不开庭，毕竟当前我国法官数量不足，二审案件压力大，尤其是中级人民法院，还承担着大量一审案件。民事一审新收案件从2013年的778.2万件增长到2019年的1385.2万件，年均增长10.1%，二审上诉案件大概占一审案件的7%左右。中级人民法院人均承办百件上诉案件，加上一审案件，中院法官的办案压力一直很大。当前民事案件数量长期高位运行导致审判压力较大，民事审判能力与新形势新任务不相适应，司法体制综合配套改革任务存在落实不到位情况，多元化纠纷解决机制建设需要深入推进，民事审判队伍建设存在差距。日益增长的民事案件与有限民事审判能力之间的结构性矛盾导致二审法官往往选择不开庭审理以提高审理效率。这一点在既要审理一审案件，又要审理二审案件的中级人民法院表现得尤为明显。就连曾经恪守二审开庭审理原则的高级人民法院，也在案件数量日益增长的重压下选择承办法官调查询问的方式替代合议庭开庭审理。无独有偶，在日本的实务中，二审开庭进行证据调查的比例也非常低，比如2015年，高等法院的证人询问只有148件，占所有15066件案件的0.98%。当事人询问只有167件，占1.1%。上诉法院倾向于回避耗时费钱的人证调取以促进程序。基于此，当事人的证明权被损害的危险变大了。日本民事诉讼法与2002年修改上诉制度之前的德国民事诉讼法一样，并没有规定什么情况下上诉法院必须重复一审中实施过的证据调查，所以法院也有回避开庭实施人证调查的倾向。
三、二审开庭辩论的理论内核
针对上述讨论，如何遏制二审不开庭审理所造成的消极影响是亟需解决的问题。本文认为应当从探讨二审开庭实施口头辩论的必要性入手，明确二审开庭辩论的理论内核，从而探讨优化二审审理模式的可行路径。
一般认为，上诉具备合法要件时，第二审法院应进行言辞辩论，仅程序有重大瑕疵或违背专属管辖规定时得不经言辞辩论。即使由法官一人独任审理的上诉案件，也应当开庭审理。坚持开庭审理就是坚持必要的口头辩论原则，即法院裁判时，必须以口头辩论这种方式进行审理，应当以口头辩论为基础。具体而言，以必要的口头辩论为基础作出裁判意味着不经口头辩论不许裁判，即口头辩论的必要性，以及仅仅可以将口头辩论中的行为与提出的资料作为裁判基础，口头辩论中出现的行为和资料全部都是裁判时必须考虑的。口头审理方式的核心特质是向法院提供判断资料的辩论，即在判决法官面前由当事人相互口头辩论以确保裁判的迅速适当。
（一）二审口头辩论的必要性
民事诉讼中“口头辩论”一词一般具有如下三种含义。首先，口头辩论意味着一种与书面主义相互对立的审理方式，其中包含了法律规定的一些基本原则，尤其是双方对审原则、公开原则和直接原则等。其次，口头辩论指的是诉讼主体共同实施诉讼行为的时间和场所，即口头辩论期日。最后，口头辩论被用于指代当事人和法院所实施的诉讼行为。二审开庭实施口头辩论的必要性主要体现在如下几个方面：
1.践行直接原则
口头主义本来就是没有自我目的的原理，而是具有手段性、技术性特点的原则，能最有效地保障并实现裁判公开原则。所谓口头审理原则就是在承判法官面前争讼辩论的直接性原则。所以，在口头审理方式之下，判决法官只能从当事人之间围绕法律纠纷展开的主张中获得判决资料。其中也包含了这种审理方式的核心意义。换言之，当事人之间的纠纷本身自始至终都在判决法官面前以口头方式陈述，法官基于自己听到的直接资料，清晰把握纠纷势态与真正争点，进而展开集中证据调查，可以更快更合适地作出判决。作为实现直接主义的手段，必须采用口头主义。
2.聚焦争点形成
二审不应当全面回复一审的事实认定，而应当聚焦于当事人提出的不服理由，不服理由是否成立往往就是二审的争点。各方当事人从实际的事实关系出发，结合法规的构成要件截取片段，最终以书面方式向法院提出事实主张。在这种审理方式之下，难以有效形成争点。作为口头审理方式特质的辩论之同时性就是口头辩论的对论性质，其优点正是能够在争点形成方面发挥最大功效。辩论采用当事人相互之间口头对论的形式时，口头审理方式的真谛，特别是绞尽纠纷核心争点的特质才能发挥最大效用。开庭审理，采用口头辩论的方式听取当事人的不服理由，能够有效减轻二审负担，提高审理效率。
3.查明案件真实
在口头主义审理方式最初确立时，因为是双方当事人在法官面前演绎纠纷，所以彼时的口头辩论是当事人相互对论，而非各自独立向法院提供资料的单方行为，而且，作为当事人辩论内容的主张都是活生生的事实，而非经过法律构成的要件事实。辩论的同时性作为口头审理方式的特质，实际上是辩论的对论性质。口头审理方式的优势在今天仍然存在。认识真实的、适当的也往往是必要的方法，就是通过扬弃两种对立矛盾的辩证法的思考过程。口头辩论的机能正在于提供了诉讼中当事人相互间对立紧张关系发展的辩证法过程展开的场域，并通过这个过程发现真实。多数上诉案件涉及一审法院的事实认定问题，只有开庭审理才能进一步查清事实，而且有些案件在二审开庭审理时，当事人还可能会提出新的证据，人民法院也可能会传唤新证人到庭，这都是需要借助开庭才能达到的。上诉案件开庭审理可以给双方当事人提供更充分的辩论、质证的机会，这种辩论不仅是一审中辩论的延伸，而且可能随着新证据被提出，将更有利于查明案件事实。
4.加强程序保障
受法国法影响，19世纪后半叶德国确立口头审理方式的理由，不仅仅是保障裁判公开，通过在裁判法官面前直接展开的当事人自由辩论可以迅速适当解决纠纷，而且口头审理中的对审构造与公开原则能够最大限度地保障当事人的审问请求权，基于充分的诉讼资料准备，把握纠纷的实态与真正的争点以迅速适当地作出判决。口头辩论本来是双方当事人在法官面前对决，通过辩论的交锋以图解明案件，这种对审审理构造乃是其本质内容。因此，口头辩论还意味着在实现迅速、适当裁判的同时，平等保障双方当事人的审问请求权。
（二）二审口头辩论的继续性
1.口头辩论的一体性
在口头审理方式下，审理程序并不像书面审理方式那样区分若干阶段，即使绵延数个期日，始终一体。理论上，口头辩论的一体性所具有的实际意义针对的是必要的口头辩论。假设一审中的诉讼行为在上诉审中也有效，并且上诉审的审理与再开口头辩论的情形一样，如果强调上诉审的辩论与之前一审中的辩论具有一体性，那么在一审中开庭实施口头辩论就可以满足必要的口头辩论原则。但是，上诉审中仍需要开一次口头辩论期日，藉此通过上诉审保障与一审完全不同的审判组织再度审理。
上诉合法时，一审终局判决不确定，案件全体移审至二审。从大陆法系的民事诉讼法来看，上诉审一般都不采用纯法律审的构造，而是采用法律判断与事实审理并行的构造。但就如何进行事实审理，有三种模型，即覆审、续审与事后审。覆审是二审与一审的审理无关，重新审理；续审即二审继续一审的审理；事后审是二审仅仅判断一审的事实认定适当与否。从诉讼资料的利用和收集来看，可以从以下两个方面区分这三种类型。其一，一审中的主张及举证在二审中可否斟酌。覆审否定，续审和事后审则持肯定态度。其二，在二审中可否提出新的攻击防御方法。覆审和续审的答案是肯定的，而事后审则是否定的。从我国现行《民事诉讼法》的规定来看，上诉审实际上是续审制。就与审理方式的关系而言，续审制既然允许当事人提出新的诉讼资料，且一审和二审的诉讼资料又是作为一个整体构成二审裁判基础，所以开庭审理应当是二审原则性的审理方式。
上诉审的对象是一审请求，二审法官基于自己的心证直接审理判断一审原告的请求是否适当，并不直接审查一审判决的判断是否适当。与移审的案件一起，构成一审判决的诉讼资料也全部移审。上诉审中所审理的移审案件，并非起诉前的案件，而是一审中通过辩论、证明等被审理、解明后并在此基础上作出判决的案件，一审资料也和判决、案件结为一体。通过上诉的提起，全体移审。上诉审继受一审资料、案件、判决后，加上些许新资料，决定一审判决的当否。另外，通过提起上诉，一审的诉讼记录也会移送至上诉审。上诉审法院通过该庭审笔录，事实上可以收集向上诉审移审的一审资料。而且，既然该记录中收录的内容被一审法院审理过，上诉审法院又从这些记录中收集一审资料，那么在这个意义上，属于间接审理主义。亦即上诉审中，一方面采用直接主义、口头主义收集新资料，同时又采用书面主义、间接主义收集一审资料。因此，上诉法院通过诉讼记录不能充分理解一审资料时，当然可以询问当事人。如有必要，可以开任意的口头辩论。在上诉审中，通过开必要的口头辩论行使释明权，可以充分理解诉讼记录的内容，保障双方当事人对一审结果陈述意见的机会。
2.诉讼行为的有效性
如果说上诉旨在续行一审程序并追求对诉讼上的请求作出正确裁判的话，上诉审的口头辩论形式上则是新的，但本质上是一审口头辩论的续行。因此，一审中实施的诉讼行为，在上诉审中全部有效。即一审最终口头辩论之前提出的攻击防御方法、一审中实施的证据调查的结果、上诉审中新提出的攻击防御方法，以及上诉审中实施的证据调查的结果一起构成上诉法院的判决基础。上诉法院基于续行一审程序的上诉审提出的诉讼资料，对诉讼上的请求重新作出独立判断。
因此，2015年《民事诉讼法解释》第342条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。一审诉讼程序中当事人与法院的诉讼行为的效力在上诉审中继续存续，例如，对一审中的程序瑕疵丧失了诉讼程序上的责问权时，这种有拘束力的诉讼状态即使在上诉审中也继续有效。裁判上自认这种有拘束力的诉讼行为在上诉审中也继续有效。
在上诉审中有效的一审诉讼行为，未必限于当事人的诉讼行为，还包括以一审中间判决为代表的中间裁判等法院的裁判行为。证据裁定与证据申请的驳回，文书提出命令、证据调查等法院的行为本身，无须当事人的主张便在上诉审中继续有效。亦即一审的诉讼行为有效，作为其内容的诉讼资料也有效。因此，一审资料当然成为上诉审资料。即使上诉审中新提出的事实产生争议，也可以用一审中已经提出的证据加以证明和认定。
四、二审开庭辩论期日的程序构造
现代民事诉讼的审理过程大致可分为口头辩论与证据调查两个阶段。根据证据结合主义，这两个庭审阶段可以对调，即且辩论且调查，法庭调查与法庭辩论是交错进行的。但是，不论从辩论主义还是比较法经验来看，先辩论后调查都更契合审判逻辑。在续审构造下，二审的口头辩论是一审口头辩论的继续，两者是一体化的关系。因此，一审诉讼行为只要在二审中没有被变更，原则上便继续有效。但为了满足直接主义与口头主义的要求，一审的诉讼资料不应当径直作为二审裁判的基础，仍需通过辩论的更新程序加以转化后适用。对于一审调取过的证据，在附着程序瑕疵时二审法官可以重复调查。
（一）口头辩论
上诉审是由与一审法官不同的法官裁判，为了满足直接主义与口头主义的原则，一审中口头辩论的结果必须由当事人在上诉法院面前进行陈述，此即辩论的更新。就其性质有如下三种观点：一种是形式的报告行为说，即辩论的更新与一审诉讼程序中法官更迭的情形一样，是为了满足直接主义、口头主义的要求，从而将一审口头辩论的结果从形式上作为全体提交到上诉审的口头辩论中。另一种相反的观点是形成行为说，认为辩论的更新是上诉审中形成裁判资料的行为。具体而言，辩论的结果陈述之后，一审的事实主张及证据调查结果才可以作为上诉审的裁判资料。还有一种折中说认为，辩论的结果陈述只有报告的意义，通过结果陈述才可以成为上诉审的裁判资料。如果认为上诉审是以撤销原判决为目的的独立程序，形成行为说是妥当的。但是在续审构造下，作为一审程序续行的上诉审旨在结合一审与二审的诉讼资料后认定事实并适用法律，诉讼行为的效力继续保持，因此报告说更为妥当。
日本的学说和判例认为，一审中的诉讼行为虽然在二审中有效，但该诉讼行为所提出的诉讼资料要想在上诉审中也构成诉讼资料的话，必须在口头辩论中出现，这就需要当事人陈述一审口头辩论的结果。此乃基于口头主义的要求。如果没有当事人陈述，上诉审就作为判决基础的话，通说和判例认为构成绝对的上告理由和再审事由。少数说认为，这只是违反了口头主义，通过责问权的放弃和丧失，可以治愈该瑕疵。一审的诉讼行为如果在上诉审中保持其效力的话，通过该诉讼行为所提出的诉讼资料在上诉审中当然有效。但这些诉讼行为所提出的诉讼资料，并不会径直成为上诉审中的诉讼资料，还必须借助当事人陈述一审口头辩论的结果，即形式性报告行为，使之成为上诉审的诉讼资料。现在，这在日本是通说。口头辩论的结果包括了一审中证据调查的结果。但对书证的证据调查结果因为并非笔录的记载事项，并不包含在口头辩论的结果陈述中。日本的判例认为一审中提出的证据包括书证，可以成为上诉审事实认定的资料。其根据在于口头辩论的结果陈述只是辩论结果的报告，对书证只要申请并报告其记载内容即可。受命、受托法官进行证据调查的结果在受诉法院作为判决资料时，同样也需要陈述结果。此外，当证据保全的结果在受诉法院成为判决资料时，或当诉讼移送后受移送法院将移送法院口头辩论的结果作为判决资料时，上级审发回后，下级审法院将上级审的口头辩论结果作为判决资料时也需要更新。作为相反的立法例，2002年《德国民事诉讼法》修改，废除了对诉讼案件重新辩论以及一审口头辩论结果陈述的规定。上诉审的口头辩论中不需要当事人陈述，一审的诉讼资料可径直作为上诉审中的诉讼资料。
本文认为，根据必要的口头辩论原则，当事人的申请、主张和证据申请等行为，证据调查的结果等资料原则上只有在口头辩论中提出才能在判决时被考虑。即使是职权探知所知悉的事实、职权证据调查的结果，如果没有在法院的口头辩论中出现并给予双方当事人陈述意见的机会时，不能作为判决资料。因为诉讼行为与诉讼资料具有形式和内容、外形与实质的关系，诉讼资料离开诉讼行为将无法被法院考量，所以法院不能考量越过该行为所提出的诉讼资料。但是，在涉及证据资料的情形下，当事人的证据申请可以通过证据调查等法院的行为感知。此时，也是通过当事人的举证行为提出证据资料。辩论的更新只是将一审口头辩论的结果从形式上作为全体提交到上诉审的口头辩论中。但是，当事人没有更新辩论的话，一审中的情况，特别是证据调查的结果就不能作为裁判基础。当事人不得只陈述口头辩论结果的一部分，其仅可以通过变更主张与申请的方法，让一审的诉讼资料失去重要性。辩论的更新是形式的报告行为，任何一方当事人均可为之。原则上，应当经过口头辩论作出判决的情形下，法院却不经口头辩论便判决，或者以口头辩论中没有出现的资料为基础作出判决时，当事人可以辩论权被剥夺为由申请再审。因此，没有结果陈述，便将从前口头辩论的结果、准备程序的结果、一审口头辩论的结果作为判决资料加以考虑时，可以构成再审理由。
（二）证据调查
证据调查直接主义的原则要求原则上重新实施证据调查。但是，基于节约司法资源，提高诉讼效率等方面的考虑，二审开庭法庭调查应限于一定的情形下。证据资料是法院实施法庭调查所得到的裁判资料。二审是一审的继续，上诉法院没有重复证据调查时，一审中的证据调查仍然有效。但二审法院不受一审法院事实认定的拘束，因此理论上可以重复实施一审中的证据调查。但问题在于，什么情形下可以对一审法院调取过的证据重复实施法庭调查。
从大陆法系代表性的立法来看，《德国民事诉讼法》第398条规定法院可以裁量命令证人的再询问，如果法院不同就应适用此规定。但是，2002年德国上诉制度修改后，基于第529条第1款，上诉法院进行证据调查的权限受限，不能以直接主义为根据主张全面重复证据调查的必要性。二审法院必须将一审法院确定的事实作为事实和裁判的基础，但有具体线索质疑一审法院事实认定的正确性与完全性时例外，上诉法院可以自己重新证据调查或重复证据调查。与德国法明文规定法院独自证据调查的义务情形不同，在日本民事诉讼法中，二审法院的事实审理在法律上没有多大限制，所以上诉法院可以对一审中调取的证据再度进行证据调查。由于并未明确何种情形下上诉法院具有重复证据调查或进行新的证据调查的义务，因此日本的上诉审实务倾向于避免耗费金钱和时间的证据调查。但是，一审法院的事实认定附着程序瑕疵时，上诉法院必须纠正，开庭实施必要的证据调查。当出现《日本民事诉讼法》第527条至第533条所列举的事由时，上诉法院必须重新进行事实认定，实施证据调查，否则可能构成上告的事由。
综上所述，我国二审应当开庭实施证据调查的情形主要包括如下四个方面：
首先是当事人适时提出新的攻击防御方法时。基于续审主义，当事人在上诉审中可以提出新的攻击防御方法。其提出新的攻击防御方法，特别是新的事实和证据方法，变更诉讼请求，抵销或提起反诉的权利叫作更新权。藉此，当事人可以在上诉审中提出新的事实，且不限于一审口头辩论终结后发生的事由。上诉法院应当基于一审中提出的诉讼资料与上诉审中合法提出的诉讼资料，在上诉申请的限度内重新判断案件，对诉讼上的请求作出判断，将结果与一审判决相比较，判断上诉是否有理由。必须指出，诉的变更、反诉的提起等都不是攻击防御方法，如在二审中提出都需要对方的同意以保障其审级利益。当然，对新攻击防御方法，当事人应当适时提出，否则可能被训诫、罚款，甚至不予采信。但是，当事人因为一审法院的程序瑕疵而不能在一审中提出攻击防御方法的，例如一审法院没有履行释明义务导致当事人没有陈述必要的事实，此时因一审法院具有程序瑕疵，当事人更新权不受限制。这主要是指违反实质性诉讼指挥或释明义务。释明权是在当事人的申请、陈述不明了、不正确或不充分时，为明了诉讼关系，法院就事实或法律上的事项向当事人发问或敦促提出证据，协力解明案件的权能和义务。一审法院怠于行使必要的释明权，结果造成事案解明不充分时，上诉法院应当纠正。
其次是一审的证据评价不充分时。法院必须判断当事人争议事实的存否。证据的证据力的评价委于法官的自由判断，但绝不意味着允许恣意的事实认定。事实认定要求根据逻辑法则与经验规则进行合理判断。法官在认定事实时应考虑逻辑法则与经验规则，基于辩论的全部趣旨、间接事实与证据调查的结果进行充分考量。比如对于鉴定，法官必须调查鉴定意见的逻辑以及学术理由，研究多个鉴定意见有无矛盾。鉴定人自身的专业知识明显欠缺时，上诉法院必须重新证据调查。一审法院的事实认定没有充分尽到上述评价考虑义务时，上诉法院必须纠正。上诉法院必须充分调查判断一审法院的事实评价考虑是否充分，评价考虑不全时必须自行重新审理。此外，如果一审法院没有回应裁判上重要事实的证据申请，一般认为此时上诉法院负有重新证据调查义务。
再次是上诉法院对案件的事实关系作出不同评价时。例如，二审法官认为人证的信用性存疑，或者对裁判而言，自己的印象具有决定性重要意义时必须重新证据调查。从实质性直接主义来看，即使阅读了一审的询问笔录，法官也无法获得对陈述者的直接印象。而对陈述者的印象，例如表情、面色、视线、肢体语言、声调等，则有助于判断证人陈述的信用性。从比较法上来看，《德国民事诉讼法》第398条规定，对于证人询问（包括当事人本人询问），受诉法院可以裁量命令重复证人询问。对于鉴定，《德国民事诉讼法》第412条规定，法院认为鉴定不充分时，可以命令同一鉴定人或其他鉴定人重新鉴定。法院具有重复一审证据调查义务的情形如下：上诉法院对证人的信赖性作出与一审法院不同的评价时；上诉法院对证人陈述的内容与一审法院理解不同时，或者对询问笔录的记载是否完全适正有疑问时；一审中证据调查因当事人放弃或丧失责问权而存在没有治愈的程序瑕疵时；一审法院不当认为证言不重要导致没有完全评价时，或者一审法院也负有重复证据调查的义务时。德国支配性的见解认为上诉法院的证言评价与一审法院相同时，没有必要重新询问。上诉法院对案件的事实关系作出与一审法院不同的评价时，则有必要再施证据调查。特别是上诉法院对一审中的证人陈述与鉴定人的鉴定意见，作出与一审法院不同的评价时，应当再次询问证人或鉴定人。
最后是二审法院作出不同的法律评价时。上诉审为了采用与原审不同的法律见解而需要新证据时，且证据申请从诉讼记录来看也可能提出的时候，上诉法院为了作出与一审法院不同的事实评价，如果不给当事人提出证据申请的机会就会造成突袭判决时，只要当事人主张的事实存在争议并提出证据申请，法院当然应当进行证据调查。如果在二审的诉讼过程中，就当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力，二审人民法院与一审法院评价不同时，二审人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，此时必须重新证据调查，并根据案件事实作出认定，但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经由当事人充分辩论的除外。
五、二审裁量不开庭审理的情形限缩
我国民事上诉审以开庭审理为原则，不开庭为例外。裁量不开庭即所谓任意的口头辩论，意味着法院作出裁判时，并非必须经过口头辩论，是否经过由法院裁量。任意的口头辩论是应当通过裁定解决的案件。在任意的口头辩论原则下，是否开口头辩论，任由法院裁量。当事人即使申请进行口头辩论，法院也没有必要应答许否。在行使裁量权时，法院根据案件的性质、对当事人影响的重要性等因素，判断是否有必要实施对审审理以保障案件的迅速解决或当事人的审问请求权。审理开始后，法院认为必要时可以裁定开口头辩论。书面审理开始后，也可以开口头辩论。此外，曾经开口头辩论过后，也可以转换为书面审理。与必要的口头辩论相比，对于口头辩论的形式以及实施，原则上适用关于口头辩论的一般规定。期日的指定、传唤与开始，原则上也适用相关的一般规定。此外，任意的口头辩论也应在公开法庭上进行。我国民事诉讼法规定了四种可以不开庭审理的情形，为了消除不开庭审理的惯习并防止预判的两阶段式审理，笔者认为应废除“事实认定清楚但适用法律错误”的情形，仅保留“上诉欠缺合法要件”和“需要以裁定作出裁判”两种情形。
（一）上诉欠缺合法要件时
上诉欠缺合法要件而不合法时，如果可以补正相应的缺陷，法院当然应命令补正；反之，如果不能补正，即使开庭实施口头辩论，仍然难逃上诉不合法而被驳回的命运，所以不开庭实施口头辩论便可驳回上诉。这样做对被上诉人和上诉人都没有任何特别的不利后果，而且可以节约费用、劳力等司法资源。比如，上诉状没有记载必要的记载事项，或者当事人不缴纳上诉费时，审判长可以直接裁定驳回上诉。作为上诉不合法而应驳回的情形，限于明显欠缺上诉要件而不能补正的。因此，不能补正并非显而易见时，必须开口头辩论予以确定。当然，此时也可以在驳回上诉前询问原告。即使明显不能补正上诉要件，其实也不妨实施口头辩论后裁判，只是开庭审理缺乏实益，徒费资源。
欠缺上诉要件而不能补正的例子很多，如上诉期间经过后提起的上诉，一审中全部胜诉的当事人提起的上诉，根据形式上的不服说欠缺上诉利益导致不合法且不能补正的。相反，虽然上诉不合法，但可以补正的情形如无权代理人提起的上诉。又如，根据《诉讼费用缴纳办法》第43条规定，当事人不得对于人民法院关于诉讼费用的决定单独提起上诉，但其在上诉期间内追加对本案的不服申请的话则上诉合法，所以具有补正的可能性。向没有管辖权的法院提起上诉时，如果根据不认可移送管辖的观点，则没有补正的余地；相反，根据应移送管辖的观点则可以补正而不能裁定驳回。实践中，当事人往往故意向错误的法院提交上诉状以拖延时间，但法院出于保障当事人上诉权而倾向于移送管辖。
此外，对驳回起诉的裁定提起上诉的时候，若上诉审维持原裁定，可以不开口头辩论就裁定驳回上诉。也有观点认为上诉审应当重新命令补正，在上诉人不予补正时方可不经口头辩论驳回。当然，上诉人明确表示不补正的，法院则没有敦促补正的必要，径直判决驳回上诉即可。但是，对于欠缺当事人能力、诉讼能力、当事人适格而被驳回诉讼的裁定，欠缺能力或适格的人提起上诉时，这些当事人只要请求判断原裁定中上述判断的当否，就具有上诉的能力和资格，因此上诉合法。上诉法院应审查一审裁定的当否，若欠缺上述要件的原裁定适当的话，应驳回上诉。这种对驳回不合法起诉的一审裁定提起的上诉，上诉法院也明确判断不能补正欠缺要件而驳回上诉时，则没有必要开口头辩论。
（二）需以裁定作出裁判时
针对裁定提起的上诉，法院应以裁定方式作出裁判。对于发回重审的裁判，也是采用裁定方式，所以在我国《民事诉讼法解释》第333条规定的不开庭审理的四种情形中，第一种和第四种情形可以统归于这一类。在裁定事项中，有些是在判决程序进行中，尤其是在必要的口头辩论实施中非常常见。例如，诉讼能力、法定代理权欠缺等情形下，辩论的限制、分离与合并裁定及文书提出命令等。但是，这些场合是裁定案件，属于任意的口头辩论，口头辩论外的资料也可以斟酌。举重以明轻，对于命令，一般认为可以采用任意的口头辩论，实际上也没有必要开口头辩论。
在大陆法系德日民事诉讼的抗告审中，对于应以裁定完结的案件，是否开口头辩论由抗告法院参考举证的难易、裁定事项的重要性后委于法院裁量。当事人即使申请开口头辩论，也只具有敦促法院发动职权的意义，法院对当事人的申请并无应答义务，不开口头辩论并不违法。对裁定的上诉程序中，是否开口头辩论进行审理，委于上诉法院的裁量，因此可以不开口头辩论进行书面审理。从最高人民法院的司法实践来看，二审不开庭审理的对象主要是对于裁定的上诉案件。二审即使准备开口头辩论，在指定口头辩论期日后，亦可取消已指定的口头辩论期日，裁定进行书面审理。针对裁定提起的上诉审即使开口头辩论，也是任意的口头辩论，不限于口头辩论中得到的资料，也可以斟酌询问的结果。根据口头辩论进行审理后，也可以直接作出裁定。上诉法院裁量不开口头辩论进行审理时，如有必要，可以询问上诉人等其他利害关系人以强化程序保障。
结 语
民事诉讼法虽然规定二审应当开庭审理，但迫于案多人少的审判压力，开庭审理的原则逐渐异化为不开庭审理。在续审制下，二审旨在追求对诉讼上的请求正确裁判，而且上诉审的口头辩论是一审口头辩论的续行，因此二审庭审准用一审程序的规定。但与一审相较，二审的庭审更侧重证据调查，而不是事实主张。作为一审的继续，二审中需要当事人陈述一审口头辩论的结果，从而将一审的诉讼资料用作二审裁判的基础。在一审事实认定存在程序瑕疵时，必须开庭实施法庭调查以查明事实。此外，不开庭审理的条件不能系于是否有新证据，否则将因上诉人在二审中极少提出新证据而导致审理日益书面化。而不开庭审理将会弱化二审对一审裁判的监督，不利于救济败诉的当事人。