王旭:合宪性审查中“相抵触”标准之建构

来源: 编辑:中国法学杂志社 审核人: 发布时间:2021-11-22

合宪性审查中“相抵触”标准之建构

王 旭

(中国人民大学法学院教授)

内容提要

法规范层级结构理论是下位法不能抵触宪法的法理原因。但我国的实践和理论将传统层级结构理论里上位法作为下位法的效力根据变成了效力与内容的双重根据。然而,层级结构理论作为一种形式渊源理论无法提供内容相抵触的统一标准。在坚持层级结构理论确立的宪法优先地位前提下,应将“事物的本质”作为合宪性审查判断的内容标准,在宪法规范具体化和个别化两个场景中分别展开法教义学体系建构,最终提炼出这种判断标准运用的一般思维框架。

关键词

层级结构 合宪性审查 相抵触 法教义学

引 言

我国《宪法》第5条第3款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”《立法法》第87条也规定:“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这构成了我国合宪性审查制度的规范依据,并确定了“相抵触”作为合宪性审查的判断基准。然而,实践和理论上“相抵触”的判断标准并不明确,也缺乏统一的理论基础。同时,我们缺乏对合宪性审查标准的独立研究。由于宪法在法体系中的特殊地位和高度抽象模糊等特征,发展出独立的抵触宪法之标准更加困难。既有实践或研究往往流于对宪法语词字面含义进行解读、机械比对相关概念进行涵摄或照搬合法性审查确立的标准。

一般认为,“相抵触”发生在不同法律位阶的规范之间。“位阶”来自奥地利学者梅克尔和凯尔森提出的法规范层级结构理论(Stufenbau Theory)。这是法规范之间以授权关系为标准确定效力地位的理论,是一种形式渊源理论,也就是并非根据规范内容、而是根据规范的表现形式来确定效力高低,不同的表现形式对应不同的授权关系与位阶。因此,所谓下位法抵触上位法,在这个理论里就是下位法打破了上位法的授权条件,产生效力抵消或递减。然而,与层级结构理论所理解的形式—逻辑意义上的越权理论不同,我国学术界和实务部门的多数观点都认为,“相抵触”是一个关乎内容的概念,是两条规范在内容上的不兼容,“是法律规范内容的不一致”“带有法律上的否定评价意义,已经达到足以反转、抵消、架空、规避上位法的严重程度”。因此,我国的实践和理论将传统层级结构理论里上位法作为下位法的效力根据变成了效力与内容的双重根据(其实这二者在梅克尔和凯尔森的层级结构理论看来并没有必然联系),但层级结构理论作为形式理论又无法提供内容相抵触的统一标准,这就是实践和理论出现难题的根源。本文在坚持层级结构理论确立的宪法形式优先地位前提下,提出“事物的本质”作为合宪性审查判断的内容标准,以期贡献于实务操作和理论发展。

一、从层级结构理论到“事物的本质”之法理

(一)层级结构理论中的宪法概念

层级结构理论来自梅克尔对19世纪法律渊源平面结构理论的反思。这种理论认为制定法、法官法和习惯法等处在同样效力等级的层面。因而,它无法解决一个根本问题:法规范的效力究竟是如何产生的。梅克尔秉持康德哲学认为,规范的效力只能来自另一条规范的授权,法规范之间应该类似于“拥有很多楼层的建筑”,而不可能是平面结构,从而形成一种效力金字塔的垂直阶梯关系。

因此,“上位法—下位法”能够存在是在逻辑上预设授权关系的产物。这里的“授权”首先是一种逻辑意义上的条件关系,作为产生条件的就是上位法,是授权规范;作为条件产生之结果的就是下位法,是被授权规范。在实证法体系里,所谓“产生条件”主要是使得一条规范生效的形式要件,例如生效程序、生效形式、具体权能(效力范围)。由此,梅克尔把宪法分为“逻辑意义上的”和“实证法意义上的”,前者是形成一个法体系必须在逻辑上预设的“起源规范”,后者则是具体实证法体系里有权产生、改变其他规则的最高规则,是一种“权能规范”。凯尔森追随梅克尔对于宪法的认识,他认为宪法的本质由“调控规范创造”这个形式特征所决定,而不取决于它在具体内容上构成下位法的直接依据。

(二)层级结构理论对合宪性审查标准的影响

层级结构理论告诉我们,法律位阶是一种垂直效力关系,效力关系是一种形式关系,即下位法的效力是被上位法所给定和授权决定的。在对下位法是否符合上位法授权这个问题进行审查的时候,基本上可以分解出确定的要素(例如程序、形式、权限等)作为形式标准,通过涵摄的方法进行。最高人民法院对规范性文件冲突判断标准进行归纳就是这种思路。当然,“是否符合授权”这个形式问题有的时候也涉及到对授权条款内容的实质性解释。阿列克西就深刻指出,形式/ 内容区分不能等于规范的非实质/实质之分。形式、内容都有可能构成理解规范的本质意义和实质问题,二者的区分是相对化的,例如某个规范的内容就是有关授权或程序的规定。历史上看,建立在层级结构理论基础上的早期奥地利宪法法院违宪审查模式就是以维护宪法赋予的联邦议会权能为核心,重点处理联邦与州、地方自治主体关于下位法是否超出权限或侵犯了联邦立法权发生的争议,依靠制定法实证主义推崇的涵摄方法进行审查,而基本权利条款的宪法审查很少进行,因为凯尔森认为基本权利条款常用如“正义”“平等”词语,它们缺乏精确的法律含义,无法进行涵摄,所以宪法文本应该尽量避免使用此类表述。

然而,正如宪法法院模式在历史演进中的发展,尤其是人权保障理念逐渐的实证化,如《欧洲人权公约》成为国内法渊源之后,它作为高级法,越来越需要对以基本权利条款为代表的实质内容进行合宪性审查。层级结构理论无法直接提供内容的审查标准。这是因为,尽管下位法在效力上是直接被上位法给定的,但下位法的具体内容并非直接从上位法中演绎出来,它不是被给定的,而是不断通过具体化和个别化被下位法创造出来,这个过程是人的主观意志在起作用,是立法者不断回到具体生活关系进行诠释和理解的过程。凯尔森通过区别道德规范指出,法位阶是动态效力传递体系,而不是静态内容演绎体系,不能从上位法的内容直接演绎出下位法的确定内容。凯尔森进而认为,只要不逾越授权条件所形成的框架秩序,下位法可以通过意志行动创造任何合理的内容。梅克尔则主张下位法的具体内容通过立法者主观“智力解释”的裁量活动而完成。

由此,我们可以发现,层级结构理论只能解决法的效力来源问题,不能解决法的内容来源问题。效力冲突遵循“全有或全无”方式解决,内容冲突则只有在特定标准下才构成“抵触”,否则上位法和下位法不一致的内容可以共存。我们需要在不损害法的效力层级前提下找到“相抵触”的内容标准,才能进行合宪性审查的具体操作。

(三)两种体系观与“事物的本质”

“相抵触”标准归根结底是为了追求法的体系性,它意味着分散在不同渊源的规范含义根据某种意义标准可以成为无矛盾的整体。在理论上,机械体系观与有机体系观是法体系性主张的两种基本类型。

机械体系观的最高成就是概念法学。它强调法在内容上可以分解为最基本的概念,而概念也可以如效力一般建立起金字塔体系。正如普赫塔指出,概念之间是逻辑关联的,处在金字塔顶端的概念在内涵上是最稀薄的,它可以通过不断添加特殊素材的一系列中间环节,展开与获得内涵不断丰富的下位概念,以此方式达到概念的底部。早期耶林的“自然历史方法”借助自然科学的分类、归纳、组合、演绎等方法实现法条互为条件和相互衍生。在普通法系,受奥斯汀影响,戴雪也是公法学上这种形式主义方法的重要代表人物。他指出,“作为法律研究对象的宪法,仅仅指宪法性法律……法学教授的任务,首先是确定作为英宪之组成的法律是什么,其次是整理它们的门类,解释它们的含义,然后可能的话,还要阐明它们的逻辑关系”“将浩如烟海的法律规则化约为一系列井然有序的原则”。

我国实务部门受层级结构理论的形式主义影响,实际上确立的就是这种机械体系观下的“相抵触标准”。全国人大法工委提出“违反宪法规定、违反宪法原则和违反宪法精神”,作为相抵触的三个基本标准。但“规定、原则、精神”仍然是一种以宪法规范的表现形式为标准的理论,如何具体判断下位法是否违反了宪法规定,如何具体化原则和精神其实仍然缺乏内容标准。这是混同了效力位阶与内容位阶的结果。机械体系观之所以无效,因为层级结构理论告诉我们,宪法是因为处在形式上的授权地位,而非处在内容、尤其是概念的金字塔顶端而取得最高法地位。下位法的内容形成并非概念法学和形式主义设想的先天被给定在宪法规范的含义中,只要进行演绎涵摄即可。例如,全国人大法工委在2020年备案审查报告中有一个涵摄判断:“公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录,《宪法》第40条规定……地方性法规无权就涉及限制公民通信自由和通信秘密的事项作出规定。”在这个判断里,“通信自由和通信秘密”并没有一个宪法自身创设的最高概念,地方性法规中的“通讯记录”并非先天落入通信自由与通信秘密的保护范围中。

有机的体系观在私法中以冯·萨维尼的法律制度说为集大成,在公法中则以卡尔·施米特的具体秩序观为代表。这种观念认为,法的内容归根结底来自于特定民族生活所呈现出来的意义本身,而不是抽象逻辑演绎。无论是萨维尼强调的民族精神,还是施米特理解的“具体、特定的政治生活秩序”,都强调立法者必须有能力直接感受到各种稳定的生活关系与类型,将这些生活类型进行法律提炼并赋予强制力就形成萨维尼所言的法律制度,例如财产、婚姻等,法律制度如生活一样在“生机勃勃的各组成部分的脉络中,在其持续不断的发展中”成为“一个民族过去和现在在其中互动的活跃的关系”。

有机的体系观阐明了法的内容来自于立法者通过对生活关系的评价建立起稳定的类型,拉德布鲁赫指出这是一种可追溯到亚里士多德的“事物的本质”学说。所谓“事物的本质”是指生活关系承载着自身的标准及其秩序。人们将这种内在于事物的秩序称为“事物本质”,当实在规范缺失或不完整、不清晰时,就必须回溯到它。拉德布鲁赫认为,“事物”指的是法必须去塑造的根基、物质和质料。法的质料是“人们的共同生活,是内在于社会的生活关系和生活秩序的整体,以及作为这些关系和秩序之组成部分的生活事实”,而“本质”则是一种评价的概念,“生活关系如果具有共同特征,那么它们就不是纯粹的事实;它们包含着度量该关系中个人行为的尺度”。

阿图尔·考夫曼进一步将“事物的本质”作为规范和事实相关联的“中点”,提出“法是当为与实存的对应”的关联本体论,将其作为法律方法而彻底祛除了“本质”所带有的自然法学和形而上学痕迹。考夫曼认为,从立法到法律适用,都离不开“事物的本质”这样一个思维的中介点。“事物的本质”是“一种特殊中的普遍、事实中的价值”。一方面,立法就是法理念通过具体事物实现“理念的材料确定性”,生活事实被普遍化、类型化为规范的构成要件事实。一条抽象规范能否适用于某一个具体案件事实,也要看案件事实与规范的构成要件事实是否在特定评价下具有类似的效果,从而能够基于这种效果而等同处置。

一言以蔽之,“事物的本质”就是使得不同事物获得相同规范评价的标准。特别需要指出的是,这种“标准”在现代理论上已经摆脱了实体本体论立场。“事物的本质”不是在立法和适用过程中去发现或创造某种实体性的价值标准,而是通过建立一种评价结构来发现规范之间以及规范与事实之间的相关性、类似性,这个结构不是直接指向某个在先的、永恒的实体价值,而是追求客观的规范陈述的相似性。这种客观的规范陈述不是由某个不可变的价值决定的,相反,是特定的、具体的历史和实践情势与条件塑造了这种规范性陈述,其本身也是可以变化发展的。因此这是一种规范与规范之间、规范与事实之间相类似的关联本体论立场。无论从学理上还是我国合宪性审查工作机制来看,以“事物的本质”作为判断标准都具有极大启发意义与合理性。

第一,从学理上看,正如前述,尽管宪法在效力上具有最高地位,但下位法的内容并非被宪法规范在逻辑上先天给定、只需进行演绎涵摄,相反,这是立法者不断观察具体生活关系并进行诠释,最终类型化为规范上构成要件事实的过程。而宪法上的任何一个概念归根结底也是制宪者凭借对生活的理解建立起来的规范原型,因此“事物的本质”成为连接宪法与下位法的“内容中点”和类推比较基础,天然作为判断和比对的标准而存在。

第二,“事物的本质”标准适合我国抽象审查和集中审查方式。我国的合宪性审查主要是抽象审查,宪法与下位法规范进行内容上的抽象比对,这是一种脱离个案无语境的审查方式,不适合通过一种从事实或案情的局部、细节、边缘先思考发散再比较、归纳的“论题学”方法,更适合提炼抽象出规范背后的一般性评价结构作为标准,再进行规范之间的类比。同时,过去合宪性审查方法主要集中在基本权利规范领域,以借鉴“限制公式”为主,但该公式不能运用到强调共同意志与精神整合的国家规范部分之审查。“事物的本质”能够在逻辑和形式上为合宪性审查提供统一标准。集中审查采取此种标准也更能提高审查效率,避免同一主体在不同个案中对同一规范作出是否合宪的不同判断。

第三,“事物的本质”标准适合我国“积极稳妥推进合宪性审查工作”要求,避免草率、激烈的“违宪判断”。宪法是对生活的理解,但这种理解不一定比下位法更高明,宪法在不同领域进行判断的能力也不同。很多宪法规范的生活原型高于、先于宪法,蕴含了独立的评价标准。例如,施米特认为言论自由、人身自由的原型就是先于国家而存在、由国家予以承认和保护的自由,或者是耶利内克所讲的“自然自由”,它们的性质并非宪法创造,而是在原初生活关系中就蕴含朴素的评价标准。同时,很多宪法规范的内涵要由下位法来具体形成。例如,我国《宪法》第13条规定的“公民的合法的私有财产”,需要民事法律来建构各种具体类型;第33条规定的“国籍”概念,也需要借助《国籍法》明确的具体定义来理解。而下位法形成的过程也就是通过评价发现特定事物之性质,是宪法适用这些规范重要的前理解,宪法审查机关需要对这种前理解保持足够尊重,不能轻言违宪。

第四,“事物的本质”标准适合我国在事前、事中和事后进行合宪性审查的工作机制。宪法规范需在不同层级的规范中具体化与个别化,但这改变不了它们是对同一个生活关系进行评价的事实,这是宪法与法律在形成过程中围绕事物的本质持续性对话、互相诠释的过程,维护整个法秩序评价的稳定性,也就是消除“相抵触”的过程。我国合宪性审查实践强调涵盖事前、事中环节,并引入“涉宪性”问题咨询论证,而非简单强调事后审查与刚性判断,正需要以“事物的本质”为标准,随时调整宪法与下位法对待同一生活关系的评价视角,及时消除差异,动态消解“抵触”风险,是一种重要的实践智慧。

二、“相抵触”标准在具体化中的建构:基本权利规范领域

(一)层级结构理论中的规范具体化与个别化

宪法为一个国家提供了所有法律制度最抽象的规范原型,那么它如何将这个原型传递到下位法,形成一个整体秩序?层级结构理论提出了具体化和个别化两种途径。所谓具体化,梅克尔理解是上级规范“从抽象到具体形态的缓慢转变过程”;个别化的本质是“义务人的变化”,“意味着从普遍到不那么普遍的跨越”。用凯尔森的话来说,个别化也就是从针对所有人的一般规范到在执法、裁判中对特定人产生效力的个别规范,是对上位法在具体事实中的执行。从而,法律层级遵循在内容上不断具体化,在效力上不断个别化的结构。

因此,宪法规范的具体化,就是宪法上的某一个规范领域通过下位法不断形成具体的内容,“合宪”就是尽管生活领域有抽象和具体之别,但从某一个标准(即事物的本质)来看,宪法与法律的评价保持了一致,当然这种一致不是完全一样,它指的是一种类似性。例如,“平等保护”是《宪法》第33条塑造的整体生活领域的要求,《就业促进法》第3条规定劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利则是“平等保护”的具体化。《食品安全法》第135条规定“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的,终身不得从事食品生产经营管理工作”则通过“差别对待”技术对就业领域的平等关系进一步具体化。宪法规范的个别化主要体现在生活领域不断缩小其效力范围,拘束对象越来越特定,例如地方性法规、自治条例与单行条例乃至行政机关的行政行为、人民法院的司法裁判就是宪法相应规定的个别化。

(二)宪法规范具体化的领域

我们可以把宪法具体化的领域分为基本权利规范领域和非基本权利规范领域。这是两个完全不同的生活领域,有着不同“事物的本质”,前者侧重个体人格保障,后者强调国家公共生活对个体人格的积极影响和塑造。

(三)“事物的本质”在基本权利规范中的含义

基本权利规范意在捍卫自由秩序下个体的道德自足和意志独立。这种秩序性质的根本特征是自治与免于强制,这需要基本权利规范的保护,这种规范在结构上由保护范围、保护法益和保护内容三个要素构成。例如,《宪法》第38条规定公民的人格尊严不受侵犯,将保护范围(人的精神性利益范围)、保护法益(人格)与内容(禁止侮辱、诽谤和诬告陷害)以特定方式组合在一起,形成一种特定的评价结构,这就是人格尊严规范隐藏其后的事物之性质。

(四)“事物的本质”之形成:保护范围、法益与内容的有机联系

“事物的本质”是隐藏在基本权利规范之后、由制宪者创造或发现的对事物的正当评价,它不是实体化的,也不先于宪法规范而存在,相反是从基本权利规范的要素有机组合过程中呈现出来的意义脉络和稳定结构。正如Stern指出的“基本权保护范围不能仅以指名的特定法益来确定,必须考量所有构成要件要素”, 例如,仅看宪法上“人身自由”这个法益并不能得出人身自由规范背后事物的本质,只有综合分析其范围(免于拘禁、免于剥夺与限制、免于检查身体)和内容(经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行),并结合八二宪法增加后两款的历史考虑,才能抽象出事物性质——“禁止公权力没有法定事由和程序限制公民行动”,这就是一个客观的评价结构。由此,当下位法的表面规定与该条并不符合的时候,我们需要看看下位法是否在这个性质上与这个结构类似,如果是类似的,则不会发生抵触。例如,《国家监察法》第22条规定,被调查人涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,经监察机关依法审批,可以将其留置。表面看,这条对公民人身自由限制的规定与《宪法》第37条第2款不一致,因为“逮捕”尽管来自刑事诉讼法,但宪法概念的含义不能直接由法律来界定,因此“逮捕”能否扩大解释,逾越刑事诉讼法的概念,从而包含“留置”,这个结论在法解释学上是有可能的。如果坚持限制公民人身自由的机关和程序只能严格按照宪法的规定,则《国家监察法》上的该条规定有违宪嫌疑。但若发现这两个规范在“禁止公权力没有法定事由和程序限制公民行动”这个陈述结构上是类似的,就可以将该条与《宪法》第37条第2款相区别,涵摄到第3款下得出该条规定合宪的结论。

(五) “事物的本质”之运用领域:基本权利形成与限制

基本权利规范的具体化在立法技术上是通过缩小规范结构三要素某个部分或全部来实现的,当这种“缩小”出现与宪法对该事物的评价发生偏离的时候,就出现所谓“抵触”。

然而,宪法所理解的规范原型毕竟也来自生活事实本身,宪法不能超越生活独揽评价;同时宪法的规定与评价往往过于抽象,由此“缩小”既可能表现为一种消极的限制,也可能表现为一种积极的形成,以确保宪法的规定从生活中来还能回到生活中运用。传统观点认为,基本权利规范的原型生活关系主要是孤立个体的自然自由对抗国家,自由遵循分配原则:高于国家、先于国家,原则上不得限制,限制只能是例外。但并非所有基本权利都拥有自然自由的性质,很多基本权利在性质上需要立法形成其保护范围,促成其有现实行使可能,甚至要求立法者必须明确规定基本权利的要件,避免沦为魏玛时期空洞无物的方针条款。例如,《宪法》第35条规定的结社自由,如果没有《民法典》关于社团法人成立资格、条件、程序、权能等具体规定,则该自由实际上无法存在。

形成与限制也都可在表面意思上视为更广义的“限制”,毕竟形成保护范围和具体条件的同时也就明确了基本权利受保护的边界,因此都应该受到合宪性审查,但对待立法形成,应该尽可能尊重其对事物性质的理解,对待立法限制,则应该更注重制宪者对事物性质的诠释。在单项基本权利里,形成与限制可以通过分析法律保留的方式来类型化,结合中国宪法文本,可以得到五种基本类型,从而将标准的不同尺度展现出来。

没有宪法限制保留的类型,对立法应该最宽松审查。在规范结构三要素上没有任何宪法限制。例如,《宪法》第35条规定的言论、出版、结社、集会、游行、示威自由。尽管从学理上看,此类没有任何宪法直接或间接限制的规范也有内在限制,在个案中需要接受“实践调和”以防止过分侵犯其他重要法益,但它们的具体形成空间极大,制宪者、立法者、宪法审查机关都可以赋予这些自由以形成空间,但它们保护范围的确定和具体行使条件的明确尤其依赖立法者的努力。如萨维尼所指出的,这些自由制度背后的生活关系极其复杂而又绵延发展。例如,言论自由在空间领域里有政治、经济、文化、教育不同系统的评价要求,在时间上随着表达载体与技术不断发展,乃至到人工智能时代,形式越来越繁多。因此,对此种立法形成的结果。宪法审查机关应该尽量予以尊重,要从特定时空客观的背景、条件、成因等出发,整理该项自由背后的事物性质,被审查规范只要能在这个性质上与宪法规范类似,就不会抵触宪法。例如,经历过纳粹的德国,在这个特定时空条件下,通过立法形塑空间以管制纳粹言论就不会被判定违宪。

完全法律形成保留的类型,对立法应该宽松审查。宪法将这种基本权利的保护范围、法益和内容完全交给法律形成。例如,《宪法》第41条第3款规定,由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。赔偿请求权就是一种需要法律全面形成才能实现的救济权,尽管此种立法形成空间也很大,但相比较第一种类型,宪法其实已经规定了“形成”的一些约束条件:必须是国家机关和工作人员的侵权行为,必须是侵犯权利(而不仅仅是利益),必须受到“损失”,结合制宪目的与历史以及这些要件背后的法教义学进行综合分析,我们可以建立起这个法律类型背后“事物的本质”,具体判断立法是否合宪。

一般法律限制保留的类型,对立法应该严格审查。这种情况也称为真正基本权限制。宪法给出了通过立法可能限制公民权利的空间。例如,《宪法》第37条第2款规定的禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体;第39条后半句规定的禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。由于这种类型“限制”的意义明显大于“形成”,因此对于立法是否与宪法规范在性质上类似,必须以制宪时的考量为准据,但立法并非没有裁量空间。例如,《宪法》第39条要求的是“搜查”“侵入”必须制定法律,有法律上的理由和程序,但“前半句”住宅自由“宪法并没有具体界定,从而是一种类似第一种类型的广泛立法形成。法律除去规定搜查、侵入等形态外,当然还可以规范其他公权力行为,例如将检查列入其中。同时,什么是“住宅”也是立法可以广泛形成的类型。

严格法律限制保留的类型,对立法应该最严格审查。宪法虽然规定了法律才能限制,但同时也明确了什么情况下依照什么条件、手段、程序来限制。例如,《宪法》第40条的除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。在这种情况下宪法对立法限制公民自由的具体要求极高,因此宪法对通信自由和通信秘密背后隐藏的事物之性质也就具有高度塑造能力,立法必须在具体的生活领域中对照宪法确定的事物之性质,将这种检查程序具体化,才能避免违宪。

法律限制保留与法律形成混合的类型,其审查在限制部分应该严格,在形成部分应该宽松。这种类型的条款里既包含了法律形成也包含了法律限制,从而对其整体理解和适用的时候需要采用不同的判断尺度。例如,《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”该条第1句“通信自由和通信秘密”受“法律保护”实际上意味着通信自由和通信秘密是由法律来具体形成的,由法律来具体建立其保护范围。第2句则通过“法定程序”委托法律来对该自由进行具体限制。因此,当我们审查下位法是否符合该条时,对于下位法在具体生活关系中理解的“通信自由”和“通信秘密”要尊重法律的形成空间,当然,我们不是要通过法律来界定宪法上的通信自由、通信秘密保护范围,而是要承认法律主动界定通信自由和通信秘密的保护范围是有宪法依据的,只要与其事物性质之类型相似,就不能随意否定法律对该法益内涵和外延的理解。

宪法直接限制保留的类型,禁止立法限制。这种类型的规范没有给法律留下任何限制的可能,直接由宪法规定了基本权利的相关内容。例如,《宪法》第36条第3款规定任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。严格来讲,这种情况下任何立法均不能通过形成或限制来具体化,若有相应立法,则在权限上就已经违背形式合宪性审查要求。

(六)“事物的本质”之运用方式:直接与间接

“事物的本质”作为判断标准最直接的运用是宪法上平等原则,因为平等本身就意味着,事物之间在某个性质上如果一致,则应该相同对待,不一致则应该区分对待。从20世纪70年代到80年代,德国联邦宪法法院和学术界就直接以“事物性质”为标准判断法律是否构成恣意或不符比例的差别对待。80年代以前,联邦宪法法院明确提出禁止恣意公式:“只有对于法律上差别对待或平等对待的事由,无法找到一个理性的,从事物本质所导引出来,或本质上具有说服力的理由时,该规定此时就必须被判断为恣意。”从80年代开始,联邦宪法法院又发展出不符比例的差别对待公式,“当一个规范对象的集合与其他规范对象集合相比较下被不同对待时,即使有不平等对待之正当化理由,而两个集合从性质与影响并无不同者,仍被认为侵害基本法第3条第1项之规定”。美国法上的可疑分类标准与禁止差别对待的三阶层审查基准也是以不同事物性质所属的领域为操作类型。在各种具体的生活关系领域,“事物的本质”也往往作为判断是否构成歧视的法教义学标准,例如在就业平等领域,我国已经加入的1958年国际劳工大会《消除就业和职业歧视公约》第1条第2款即明确“对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视”。“内在需要”就是基于特定职业的事物之性质所厘定的标准。

在单项自由权传统的“限制之限制”公式里,尽管“事物的本质”不是衡量限制是否正当的唯一理由,但在确定保护范围和法益的内涵等方面仍然存在广泛的运用,成为合宪性审查的重要思维工具。不过,正如考夫曼指出的,绝大部分时候,“事物的本质”都是作为填补漏洞、造续规范的补充工具发挥作用,极少有人认识到其实这是法律适用,包括合宪性审查的一般思维。本文最后将提炼它作为一般分析方法的思维框架与路径。

(七) “事物的本质”与传统标准之比较

基本权利“限制之限制”框架在传统中确立了很多实质合宪性审查的内容标准,最基本的有以杜拉希为代表的以人权内容作为基本权实质标准,以Lerche为代表的禁止过当原则作为形式判断标准,以Haberle为代表的基本权核心本质内涵为标准,以Schneider为代表的基本权类型化解析核心内容建立标准等。

以人权、人的尊严、基本权的核心本质内涵等为实质判断标准最大的问题就是这些概念本身过于稀薄,无法承受外延的过载,甚至成为概念之冗余,更重要的是,这种实质标准摆脱不了自然法学实体本体论的纠缠。“事物的本质”学说虽然也取向内容标准的探求,但它是建立在“关联本体论”哲学基础之上,“本质”并非对某个实体价值的符合,而是规范与事实之间的恰当关系,它不是要求宪法和法律必须符合某个实体最高价值,而是要求在某一个评价标准下,宪法的规定与法律的规定在结构上相似,从而判断是否发生违宪的后果。

禁止过当原则在德国法上被认为是“限制公式”中的比例原则的上位概念,然而禁止过当只是一个形式工具,比例原则必须有实质标准才能真正运用。“事物的本质”与这种形式公式的关系一言以蔽之就是,所谓“过当”,就是下位法塑造的生活领域导致事物性质的“变形”,“过当”即是对事物内在秩序的偏离。因此,比例原则的运用就是检验下位法是否由于违反必要性、适当性导致对事物本质之理解“变形”,事物的本质是形式化的比例原则进行实质推理与判断的基准。

“事物性质”标准的最大贡献在于:一是改变了传统“限制公式”只关注保护范围的认识。保护范围与法益、保护内容相结合才能完整凸显某个规范独特的意义脉络。二是扭转了从宪法自身厘定保护范围,高高在上审视下位法的做法,忽视了下位法对宪法厘定保护范围的塑造、诠释、影响功能。实际上在当代社会,功能分化显著,诸如公司、财团、社交媒体等社会权力迅速公权化,宪法理解的人民与国家关系在相对化;宪法的统摄地位已经不能通过为各个生活领域提供统一内容尺度来体现,而只能维持各个社会系统的耦合与平衡,甚至在不同系统内部也出现了自身的“宪法”。同时,法律相比较宪法更接近生活秩序,宪法强烈的国家政治性稀释了它在生活世界的敏锐感知力和专业塑造力,相反,来自具体生活关系领域的下位法,往往构成宪法对自身理解的重要前理解,生活关系本身蕴含的性质成为宪法与下位法形成视域融合的效果之关键。三是赋予了以比例原则为核心的实质合宪性审查以统一内容标准,更好约束了宪法审查者。

三、“相抵触”标准在具体化中的建构:国家规范领域

(一)国家规范的特征与类型

现代宪法不唯是基本权利保护的清单,按照德国宪法学家斯门德的观点,实在宪法还是促进国家通过人民的交互行动和精神影响而实现整合的法秩序,甚至基本权利也具有促进国家精神整合的功能,借由整合实现个体意志的普遍化和公意形成,人权与人民主权成为互为前提的同构关系。成熟的制宪者能够直观到共同生活秩序里应有的“正常状态”并作出决断,创造出具体的国家秩序,这个时候,“事物的本质”就隐藏在整体国家理念塑造的政治性生活领域中,尤其表现为若干国家规范主张的国家形象。例如,德国《基本法》第79条就透过“宪法规范内的位阶理论”明确了五个国家原则,作为不可修改的实质宪法,在效力上高于其他规范。

国家规范部分如何进行合宪性审查是各国宪法学和实务操作的一大难题,因为传统理论和做法主要集中在基本权利规范部分,基于人民与国家对峙、而非整合关系形成的合宪性审查,无论是德国式的“限制公式”,还是美国式权力分立体制形成的各种宪法解释准则,都不能直接适用到预设共同体整合与人民公意结构的国家规范部分;下位法是否违反宪法的判断标准也必须类型化,视不同国家规范背后的事物性质和保护法益而定,因此其教义化和体系化程度较之基本权利规范要更低。

国家规范既有很多通过意志决断形成,将具体政治形势涵摄到一般实践规律之下,这是一种判断力运用;也有很多通过公理式演绎形成,依靠实践理性在一般法则中推演出具体规则;还有兼具特定意志与理性,既遵循意志思考范式,也遵循认知思考范式的规范。以我国宪法的条文结构来看,可以把国家规范类型为三种:

第一种是国家统合规范,也就是形成和体现国家共同意志、实现国家成为绵延不绝又自成一体之精神的规范。包括五个部分:序言中国家统合的历史脉络;国家统合的具体内容,如根本任务、指导思想、领导核心、发展道路、奋斗目标;国家统合的效力保障(宪法作为根本法与最高法地位的规定);国家统合的基本原则,包括第1条确立的以中国共产党领导为本质特征,第6、15条以所有制、分配制和市场经济为基本经济制度的中国特色社会主义原则,第2条确立的以人民代表大会为根本政治制度的人民当家作主原则,第5条确立的法治国家原则,第33条确立的取向于尊重和保障人权的责任国家原则;国家统合的意义象征,包括国旗、国歌、国徽和首都,主要是通过仪式创造和情感认同来强化国家共同意志。第二种是国家纲领规范,也就是国家对共同体生活在不同界面塑造的目标、保障制度和具体政策,包括总纲部分规定的一系列重要经济制度、政治制度、社会制度、文化制度、生态文明制度、军事外交制度及它们的相应国策。第三种是国家组织规范,包括具体形成国家意志和执行国家意志的规范,在学理上可以分为机构主权规范和机构执行权规范,在我国宪法文本中则体现为围绕人民代表大会形成的一府两院一委体系,以及这个体系在中央和地方的具体展开。

(二)国家统合规范审查标准的建构

国家统合规范遵循典型的意志思考,制宪者强烈的政治意图优先,而不遵循认知思考,不是对某种公理式、普遍化国家图像的演绎和类推,当然也有一定认知理性作为基础,例如“法治国原则”的确立就是典型的理性架构(法律)与意志架构(政治)的交错与叠合。国家统合规范的事物性质体现为若干国家形象呈现出来的意义关系。例如,我国宪法体现的四个基本国家形象:社会主义国家(包括以中国共产党的领导为本质特征和基本经济制度为基础)、民主国家、法治国家、取向人权保障的责任国家。它们背后各自体现了制宪者对政治性生活的根本评价,在合宪性审查的时候要根据制宪史、现实政治发展、流行的价值观念等,提炼出规范背后的秩序原型,涉及到此类规范要做最严格审查,不仅仅停留在规范之间的抽象字词与表述比对,还必须对下位法是否背离了秩序原型进行深入思考。例如,全国人大法工委2018年对《城市供水条例》第35条规定之“未按规定缴纳水费的,由城市供水行政主管部门或者其授权的单位责令限制改正,可以处以罚款”进行备案审查时,认为该条没有违反立法法、行政处罚法等关于对民事行为设立行政处罚的规定,也“与当时的城市供水管理体制机制相适应,起到了加强水资源保护的作用”,认定“没有与上位法明显冲突”。该条表面上看是行政处罚介入民事关系,但它忽视了这个民事关系依靠市场、合同进行调节的基本事实。2005年以来,国家进行水资源产品价格形成机制和建立水权制度的市场化改革,党的十八大以来提出水“费改税”改革探索。这些都是宪法上市场经济规范背后秩序原型的推动,那就是“资源由市场配置与调整的自治图景”。尤其在“要求政府减少对市场关系的微观干预”这个规范结构上,该下位法与之又不完全符合。审查者在论述其合宪性、合法性时,仅仅停留在比对《立法法》《行政处罚法》关于处罚权设定的形式标准,没有在市场经济国家形象的实质合宪性层面上来考虑。实践中,以行政处罚干预市场的立法绝非孤例。如,有地方性法规对聘请“瑕疵艺人”演出的制作单位进行处罚,为杜绝餐饮浪费对没有推出“小份菜”的食品经营者进行处罚,等等。党的十九届三中全会将社会主义市场经济确立为基本经济制度组成部分,推动了宪法变迁,这成为我们将来审查涉及市场与政府关系立法时必须认真考虑的出发点。

(三)国家纲领规范审查标准的建构

与国家统合规范不同,国家纲领规范既有意图优先、决断的一面,也有理性认知的基础,因此,对于它的合宪性审查,既有意志思考的范式,也有认知思考的范式。前者主要是目的论思考,强调纲领、国策厘定与设计的政治意志主导性,在这个部分里纲领条款可以看作是“宪法内涵式委托”的“具体化制度”任务,要求立法者将制宪者厘定的制度与纲领框架具体予以落实和填充。然而,这种落实和填充究竟在什么时间、何种程度予以体现,则也是认知思考的重要部分,也就是说,立法者要遵循实践理性的要求,充分考虑政治形势、经济社会发展阶段、技术条件支撑乃至社会特定阶段的价值观等,理性裁量,从而具有较大的形成空间。例如,《宪法》第25条建立起“计划生育国策”条款,这要求立法者要努力按照制宪者的意志进行具体化,制定体现和促进“使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”的规范。同时,究竟什么是“人口的增长同经济和社会发展计划相适应”又是一个实践认知的命题,需要科学结论的支撑,立法者在此空间里有援用科学知识来具体化立法的裁量。由此,对国家纲领领域的合宪性审查,可以发展出一种双阶理论:第一阶段是对被审查规范进行意志层面的审查,要比对其规范内涵是否符合甚至促进了制宪者的评价意图;第二阶段进行认知层面的审查,要分析规范是否在“合理化层面”(rational)实质符合宪法规范所塑造的事物之性质。国家纲领规范审查很难遵循一种纯粹公理式的思维,相反更接近论题学的思维,强调在意志与认知、原则与政策等之间进行权衡、比较。

(四)国家组织规范审查标准的建构

国家组织规范是实在性程度最高的国家规范,从而也是教义化程度相对来说最高的部分,由于其实证性、技术性,因此认知思维要强于意志思维,科学理性设计要浓于政治意志决断。“良好的内在组织秩序”是国家组织规范的事物性质与规范原型,任何一个国家的宪法都是基于这个性质,结合制宪意图和宪法整体结构来加以具体化。例如,劳伦斯·却伯曾将影响美国宪法正文(也就是国家机构)的结构性力量归结为包括分权(vertically and horizontally)、权力受限、稳定预期、政府管制等在内的七项模式,这些模式之间的分化与组合就形塑了宪法上具体国家机构的地位、性质、职能、关系等。从而,国家机构的设计不是纯粹出于意志和偶然,而是有理性力量的担保。对于中国宪法的组织规范来说,其事物性质的具体内涵可以归结为彭真在作现行宪法修改草案说明报告时提出的,“我国国家机构设置与改革的方向”在于三个方面:第一,使全体人民能够更好地行使国家权力;第二,使国家机关能够有效地领导和组织社会主义建设事业;第三,使各个国家机关更好地分工合作、相互配合”。由此,我国宪法上的国家组织规范建构了一个以落实人民代表大会制度为基础、充分履行自身事物之功能,并能与其他国家机构保持“分工、配合、制约关系”的良好机构原型,这构成我们在进行此类规范合宪性审查时根本的内容准据。进而,要以这三点进行综合分析和判断,看下位法规范是否能落入这样一个秩序框架中。例如,在实践中,很多地方性法规赋予经济开发区管委会行使实施土地征收执行方案的权力,人民法院在行政审判中也认可其适格被告地位。例如,最高人民法院在“徐双五、徐忠毛不服安庆市人民政府、安庆经济技术开发区管理委员会等房屋强制拆迁申请再审案”中援用《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》第8条明确安庆经济技术开发区管委会具有行政主体资格,能够独立承担法律责任。然而,根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条的规定,国有土地征收主体只能是市、县级人民政府,如果经济开发区管委会是一级政府,则它显然违背了宪法国家组织规范蕴含的民主正当性原则,因为它并不经由一级人大选举产生。因此,为避免抵触宪法,还是将其解释为接受一级政府委托行政比较妥当,或将来修改《地方政府组织法》明确其政府派出机关的法律地位。

总之,在国家规范部分,“事物的本质”必须透过一种类型化的方法予以建构,在不同类型的国家规范里,结合它们各自的规范结构和功能,妥善建构其规范原型,对于以意志思维为主导的规范,应该强调这种原型的宪法首创性,立法裁量空间极小,对之进行严格审查;对于以认知思维为主导的规范,应该强调相对独立、客观的实践标准,对立法空间予以一定程度尊重。

四、 “相抵触标准”在宪法规范个别化中的建构

(一)规范个别化对“事物性质”的影响

宪法规范不仅在保持效力范围的情况下通过下位法将其内容具体化,也有可能通过下位法直接缩小效力范围,尤其是空间效力和对人效力,从而出现个别化效应。这种效应对于“事物性质”的影响在于:正如拉德布鲁赫指出,事物的本质是抽象理念与具体材料的对应中点,立法就是“理念的经验确定性”,因此不同的经验素材一定会影响对理念的具体理解,同样的理念在不同的空间,在不同人的关系间,其具体化的内涵一定是不同的,应该允许“事物的本质”在特定时空条件下得到特殊的理解和表达,从而对宪法规范在个别化过程中是否合宪的审查予以类型化,建立不同的判断标准。例如,全国人大法工委在2019年审查《深圳食品安全监督条例》第97条对于发现投诉人超出合理消费或以索赔、奖励作为主要收入来源的,可以终止调查并将相关线索纳入食品安全风险监测范围的规定时,没有简单认为其抵触了《食品安全法》第115条关于惩罚性赔偿的规定,而是接受了制定者的说明“在该地行政执法和司法实践中发现不少黑恶势力利用投诉举报进行威胁、敲诈勒索,而在达到目的后又撤回投诉举报,严重破坏营商环境,浪费行政资源,司法资源,应该适当予以管控”。

因此,宪法规范个别化最大的挑战就在于,如何判断“事物性质”在下位法中合理地得到了限缩表达,这种“限缩”会不会导致下位法与宪法在该性质上发生不能类比、不能等同处置的情况。如果这种限缩导致滑向另一个事物的本质,完全失去了宪法与下位法合理类比的可能,则会出现抵触的情况。这需要宪法审查机关综合事物性质的一般要素和在特定时空下出现的特殊要素,反复进行比较、权衡,考虑各种适当理由,才能妥当作出说明。下面我们以地方性法规可能抵触宪法的情况来具体说明。

(二)地方性法规抵触宪法的三种情形与三重审查尺度

地方性法规是我国最常见的宪法规范个别化情况。根据《宪法》第135条的规定“地方各级人民代表大会在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”,因此地方性法规立法既是对宪法的具体化,也是确保宪法在本行政区内得到遵守和执行的一种重要方式。首先值得讨论的是,有没有必要对地方性法规直接进行合宪性审查,还是必须先进行合法性审查?笔者认为,对地方性法规进行独立的合宪性审查是有必要的:一是《宪法》第135条的规定。既然地方各级人大要保证宪法在本行政区域里的遵守和执行,那就意味着它们自己制定的地方性法规也有直接进行合宪性审查的要求。二是《立法法》的原意。正如《立法法》起草机关谈到为什么要单列第87条“宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”的时候,专门提到“其他规范性文件效力等级的比较,首先必须看它是否符合宪法的规定,如果违反宪法的规定,效力等级无论多高都是无效的。因此,立法法重申了宪法效力的规定”。可见,对每种规范性文件都进行独立的合宪性判断是立法法的要求。三是根据《立法法》第73条第1款第2项和第2款的规定,地方性法规可以就本地方事务自主立法和根据授权先行立法,这两种情况下都不可能有法律、行政法规作为上位法依据,此时就需要直接对其进行合宪性审查。

综合上述讨论,地方性法规接受合宪性审查主要有三种情况:

第一种情况,根据《立法法》先行立法的授权,在没有法律、行政法规依据时,地方性法规直接需要接受合宪性审查。例如,某个关于反食品浪费的地方性法规第14规定“餐饮经营者应当设计满足不同消费需求的标准化菜肴或者套餐,提供半份菜、小份菜、位菜等,便于消费者选择”。此处设定强制性义务,是否符合宪法上社会主义市场经济原则和营业自由的规定就值得关注。

第二种情况,地方性法规符合上位法律、行政法规,但仍然有可能违反宪法。例如,某省人大地方性法规《禁毒实施条例》(草稿)拟对与三年以上吸食毒品或有精神药物依赖的娱乐从业人员签署演出合同的制作单位予以罚款。尽管根据《行政处罚法》第12条关于地方性法规创设权的规定,该条例符合《行政处罚法》和《禁毒法》,但是同样需要进一步讨论是否符合我国宪法上社会主义市场经济原则和营业自由的规定。

第三种情况,根据《立法法》就地方性事务的授权进行立法,不可能有上位法规定,此时有可能需要接受合宪性审查。例如,《北京市中轴线文化遗产条例》(征求意见稿)第12条规定“北京中轴线文化遗产保护区域内的现有建筑物、构筑物或者其他设施不符合《北京中轴线保护管理规划》要求的,应当依法逐步实施腾退、改造或者拆除”。该规定中的“腾退”“改造”“拆除”与《宪法》第13条“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”中的“征收”“征用”之规定并不一致,是否构成抵触,也值得研究。

可见,地方性法规在对宪法上的规范原型进行效力个别化处理时,的确有可能限缩事物之性质导致出现对该性质理解的“变形”,从而出现抵触,这需要我们根据上述三种情况,分类建立审查尺度。

对于第一种情况,先行立法可能抵触宪法的情况,应该接受严格审查尺度,因为此种情况很多立法权限和内容是应该由法律、行政法规来规定的,也就是说原则上“事物之性质”不允许作地方化的理解,强调宪法上规范原型的效力整体性和普遍性,先行立法只是不得已为之,因此这个时候应该对地方立法作最严格审查,原则上不得限缩事物性质之范围。例如,破坏社会主义市场经济的基本秩序和对营业自由的侵犯一般就不应该被允许,这也造成全国统一市场被破坏。

对于第二种情况,符合法律、行政法规,仍存有抵触宪法嫌疑的,应该建立中度审查尺度。因为法律、行政法规已经对事物之性质作了具体表述,地方性法规没有违反这种表述,则应该对其内容予以尊重。但必须严格审查其作出与宪法规定不一致的实质理由,综合判断其对法律、行政法规的进一步细化会否导致对宪法上规范原型的性质发生“变形效应”,造成在当地立法中“变形过度”。事例二即有此种嫌疑,尽管根据《行政处罚法》,该地方性法规可以创设罚款的行政处罚,作为对《禁毒法》在本行政区域里的执行和细化,也可以增设相应处罚,但如果处罚规定偏离了宪法上的有关要求,则有违宪之嫌疑。

对于第三种情况,纯粹对地方性事务进行立法,在合宪性审查时应该建立最宽松审查尺度。这是因为作为纯粹的地方性事务,它已经特殊到形成了自己相对独立的“事物之性质”,足以在立法时对其进行独立、专门评价,甚至可以说已经形成了独立的法益。这个时候需要类比的已经不是原来一般意义上的事物及其性质,而是一个新的事物性质,例如,“京城中轴线区域内的财产”,其性质显然与其他区域内财产有重大不同。中轴线文化是北京独一无二的文化资源,甚至具有全人类文化遗产的价值,在这种情况下中轴线范围内的公民合法私有财产已经具有了超越一般财产的独立之事物性质,其所负有的财产权社会义务显然比其他区域更重。这个时候简单按照宪法上私人财产权的规范原型来理解和判断地方专门立法显然不够妥当。但是,需要注意的是,要分析规范对象是否属于真的地方性事务,以及这种独立性的程度;同时,应该建立起实践调和的框架,不能无限制地侵犯其他相关法益。

总结:“事物的本质”标准运用的思维框架

本文以基本权利规范和国家规范作为对象,通过“事物的本质”之法理阐释,全面探讨了合宪性审查内容标准的建构。最后需要说明的是,这种判断标准并非要建立一个实体的“事物性质”作为尺度来衡量宪法与下位法,而是要建立一个宪法规范与下位法规范能否等同处置、予以类推的判断标准与思维中点,因此,“事物的本质”既是一种标准也是一种思维方法,更是一个有着精密逻辑的思考框架,它既带有公理思维的演绎色彩,因为“本质”总是带有一般性;但它又带有论点学思维的归纳色彩,是从不同的角度、要点来理解这个“本质”,并且通过设证的方法,假设这个性质成为两个规范是否类似的标准,通过目的取向和价值判断,最终得出规范能否等同处置(“等置”思维)的结论。所以,下位法不抵触宪法规范,既不是二者字面含义完全一致,也不是说字面含义偏离越远就越抵触,而是在一个评价标准下的相似、类同。当某个下位法规范被提出进行合宪性审查时,我们可以把这个思维框架归结如下:

第一步,建立“偏离判断的中点”。分析疑似被抵触的宪法规范背后的规范原型,发现宪法与该原型之间的评价关系,也即“事物的本质”。需要注意的是,这个性质不是简单从法益分析,运用目的解释得出,而必须综合宪法规范表述的整体结构,结合其是属于基本权利规范还是国家规范,具体属于何种类型来确定。对这个评价关系的分析也需要综合制宪历史、规范语词含义、当时社会有关的流行价值判断。也就是拉德布鲁赫强调的,它要根据法律思想得以产生的“历史气候”来说明。“立法者习惯上并不属于那些‘追求不可能之事’的人,其法律思想多数情况下从一开始就无意识地停留在历史可能性的界限之内,因而悄悄潜入了事物本质”。无论是制宪者还是立法者,都有其“历史视域”,合宪性审查不是对真理的捍卫,毋宁只是在时空约束条件下发现相对合理的答案。

第二步,“是否构成实质偏离”。分析下位法在事物性质哪些方面偏离了宪法的理解。需要注意的是,并非偏离就是罪过,因为“事物的本质”具有相对客观性,宪法也不是在任何时候对特定事物性质的理解都比下位法高明。因此,需要进行权衡和比较,在发生理解偏离的时候,究竟是宪法,还是下位法,对特定事物的理解更为准确。如果是宪法更有判断优越性,则下位法就构成一种实质性偏离。

第三步,“偏离的正当性论证”。如果没有构成实质偏离,在下位法对事物性质之理解更加优越的情况下,仍然需要分析这种与宪法规定的“不一致”能否得以正当化。这是为了维护法规范层级结构的形式安定性。因为宪法在形式上拥有最高效力,如果任何一个下位规范只要在实质上证明其比宪法更合理就避免违宪的命运,这将破坏宪法作为最高法的地位,甚至使得只能根据下位法来理解宪法,宪法只能迁就下位法。如此一来,合宪性审查作为法治国家拱顶石之效应将丧失殆尽,宪法也就成为具文。因此,尽管下位法可以偏离宪法所理解之事物的本质,但必须给出实质性正当理由,这些理由包括:是否提出了相对独立的事物的本质;偏离是否有具体时空的特殊考量;宪法对事物性质之理解、评价是否存在滞后、漏洞等。若被审查规范的立法者无法给出这些理由,则同样可以成立与宪法相抵触之结论。

最后,也应该充分认识到,“事物的本质”尽管告别了实体本体论,但这个“本质”的确定同样无法完全避免主观性及由此带来的模糊,尤其是面对宪法文本的时候,“事物的本质”标准甚至可能加剧判断的模糊。因此,这需要特别注意不可以从实体上理解这个“本质”,从而把合宪性审查变为“价值的决战”。此外,还需要通过理性商谈程序设计淡化这种模糊。“事物的本质”真正的功能是建立一个中立的事物标准,防止某一个国家机关垄断对宪法含义的诠释。通过建立一个宪法审查工作机构与被审查主体就这个“本质”进行商谈、沟通的平台,双方需要就谁更好理解了这个“本质”进行交流,从理论上说,这有助于得到更正确的宪法解释结论。从实践上来看,这是实现权力理性化行使当代宪法的根本要求。